Öffentliches Auftragswesen
Auftragssperren bei Verstößen gegen Vorschriften zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung sowie des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes

Dieser Runderlass des Ministeriums für Wirschaft ergeht zugleich im Namen des Ministerpräsidenten und aller Landesministerien.

1 Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung schädigen die Volkswirtschaft. Die von allen aufzubringenden Steuern und Sozialabgaben könnten niedriger sein, wenn nicht ein Teil der Verpflichteten sich dieser solidarischen Pflichten oder der Zahlung gesetzlich vorgesehener Mindestentgelte rechtswidrig entzöge. Gleichzeitig erschleichen sich diejenigen, die sich über Ihre Verpflichtungen hinwegsetzen, einen unrechtmäßigen Wettbewerbsvorteil nicht nur im konkreten Fall des Rechtsverstoßes. Die unrechtmäßige Besserstellung wirkt sich auch auf die Stellung im Wettbewerb insgesamt aus.

2 In dieser Lage sehen § 5 des Gesetzes zur Bekämpfung von Schwarzarbeit und § 6 Arbeitnehmer-Entsendegesetz den zeitlich befristeten Ausschluss aus dem Wettbewerb um öffentliche Aufträge gegenüber solchen Bietern vor, die bereits von den zuständigen Behörden wegen einschlägiger Übertretungen und Vergehen rechtskräftig belangt wurden. Die Fristen betragen regelmäßig sechs Monate bis zu zwei Jahren im Wiederholungsfall, gerechnet von der Eintragung ins Gewerbezentralregister.

3 Zur Erfüllung der Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber wenden die Dienststellen des Landes Brandenburg die in der Anlage veröffentlichte Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Wirtschaft zu § 5 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und zu § 6 Arbeitnehmer-Entsendegesetz an.

Anlage

  Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Wirtschaft zu § 5 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und zu § 6 Arbeitnehmer-Entsendegesetz zugleich im Namen des Ministerpräsidenten und aller Ministerien des Landes Brandenburg

 Vom 4. April 2001

1 Zeitweiliger Ausschluss vom Wettbewerb um öffentliche Aufträge

1.1 Ausschluss nach § 5 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit

Nach § 5 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit sollen Bewerber oder Bieter von der Teilnahme am Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag bis zu einer Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen werden, die

1. nach § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit oder wegen illegaler Beschäftigung oder
2. nach § 266a Abs. 1, 2 oder 4 Strafgesetzbuch (StGB)

zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen verurteilt oder mit einer Geldbuße von wenigstens fünftausend Deutschen Mark belegt worden sind.

1.2 Ausschluss nach § 6 Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Nach § 6 Arbeitnehmer-Entsendegesetz sollen Bewerber für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag ausgeschlossen werden, die wegen eines Verstoßes nach § 5 Arbeitnehmer-Entsendegesetz mit einer Geldbuße von wenigstens 5.000 Deutschen Mark (2.500 Euro) belegt worden sind.

2 Entscheidungsgrundlagen

2.1 Die Vergabestelle prüft, ob Tatbestände vorliegen, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers oder Bieters zulassen.

Es wird vermutet, dass die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne von § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A, § 7 Nr. 5 Buchstabe c VOL/A und § 10 VOF (Eignung) nicht besitzt, wer wegen illegaler Beschäftigung (§ 404 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2, §§ 406, 407 des Sozialgesetzbuches, Drittes Buch, oder §§ 15, 15a, 16 Abs. 1 Nr. 1, 1b und 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes), Schwarzarbeit (§ 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit) oder Verstößen gegen das Arbeitnehmer-Entsendegesetz entsprechend den Nummer 1.1 und 1.2 mit einem Bußgeld belegt worden ist. Die Vermutung gilt auch zu Lasten dessen, der nach § 266a Abs. 1, 2 und 4 des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen verurteilt oder mit einer Geldbuße von wenigstens 5.000 Deutschen Mark (2.500 Euro) belegt worden ist.

2.2 Das Gleiche gilt auch schon vor Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einem schwerwiegenden Verstoß gegen eine der unter Abschnitt 2.1 genannten Bestimmungen besteht.

3 Prüfung im Vergabeverfahren

Um über einen Ausschluss vom Wettbewerb entscheiden zu können, ist zunächst festzustellen, ob eine Verurteilung, die Verhängung einer Geldbuße oder ein Bußgeldbescheid im Sinne der Abschnitte 1.1 bis 2.1 vorliegt.

3.1 Von einem Bewerber um einen Auftrag nach der VOB/A oder der VOL/A für solche Bereiche, in denen nach der gesetzlichen Wertung in § 99 Viertes Buch Sozialgesetzbuch die Gefahr illegaler Beschäftigung besteht (Schaustellergewerbe, Gebäudereinigungsgewerbe, Personen- und Güterbeförderungsgewerbe, Beherbergungs- und Gaststättengewerbe, Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen) ist zur Prüfung von Eintragungen nach Abschnitt 2.1 gemäß § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A und § 7 Nr. 4 VOL/A eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 der Gewerbeordnung zu verlangen.

Bei Bewerbungen um einen Auftrag über Leistungen nach der VOL im Übrigen reicht grundsätzlich eine Eigenerklärung zu Verurteilungen, Geldbußen und Bußgeldbescheiden nach Abschnitt 2.1 aus. Auf die Möglichkeit des Ausschlusses von der Teilnahme am Wettbewerb nach § 7 Nr. 5 Buchstabe e VOL/A bei unzutreffenden Erklärungen ist hinzuweisen. Nur bei Anhaltspunkten für eine illegale Beschäftigung ist auch von diesen Bewerbern eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister zu verlangen.

Der Registerauszug darf nicht älter als drei Monate sein.

Die Vorlage- und Erklärungspflichten gelten nicht für die Vergabe von Aufträgen nach der VOL mit geringem Volumen (bis 10.000,- DM, 5.000 Euro) hiervon ausgenommen sind Dauerschuldverhältnisse (z.B. über wiederkehrende Leistungen wie Reinigung).

Bei dringlichen VOL-Vergaben ist zuzulassen, dass der Registerauszug unverzüglich nachgereicht werden kann.

3.2 Bei ausländischen Bewerbern und Bietern sind statt oder neben dem Registerauszug gleichwertige Bescheinigungen von Gerichts- oder Verwaltungsbehörden ihres Herkunftslandes zu verlangen.

3.3 Die Registerauszüge sind von der Leiterin oder dem Leiter der Vergabestelle oder von einer oder einem durch diese bestimmten Beschäftigten auf Eintragungen über Freiheitsstrafen, Geldstrafen oder Geldbußen im Zusammenhang mit illegaler Beschäftigung (oben Abschnitt 1.2) zu prüfen. Über evtl. Eintragungen ist ein Vermerk zu fertigen, der den Vergabeakten beizufügen ist. Der Registerauszug ist sodann unverzüglich zurück zu geben.

Alle Registerauszüge sind streng vertraulich zu behandeln. Andere als die illegale Beschäftigung, Schwarzarbeit und Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verstöße gegen das Arbeitnehmer-Entsendegesetz betreffende Eintragungen dürfen nicht entnommen oder weitergegeben werden, es sei denn, sie wirken sich ebenfalls auf die Beurteilung der Zuverlässigkeit nach § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. c VOB/A bzw. § 7 Nr. 5 Buchst. c VOL/A oder auf Tatbestände nach § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. d VOB/A bzw. § 7 Nr. 5 Buchst. d VOL/A aus.

3.4

1. Im Falle der Öffentlichen Ausschreibung bzw. des Offenen Verfahrens ist vorzusehen, dass der Registerauszug erst nach Aufforderung und nur von den Bewerbern/Bietern vorzulegen ist, deren Angebote in die engere Wahl kommen.
2. Im Falle der Beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb, des Nichtoffenen Verfahrens sowie des Verhandlungsverfahrens ist vorzusehen, dass der Registerauszug mit dem Antrag auf Teilnahme vorzulegen ist.
3. Im Falle der Beschränkten Ausschreibung sowie der Freihändigen Vergabe und des Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung ist vorzusehen, dass der Registerauszug mit der Abgabe des Angebots vorzulegen ist.

3.5 Bei der Ausschreibung ist in der Bekanntmachung und in den Verdingungsunterlagen, sonst bei der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, darauf hinzuweisen, dass ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister und ggf. eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des ausländischen Herkunftslandes (Abschnitte 3.1 und 3.2) vorzulegen ist. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass ein Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden kann, wenn die Registerauszüge oder ausländischen Bescheinigungen nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind. Die Vorlage einer beglaubigten Abschrift, die alle Bestandteile des Auszuges umfasst, kann zugelassen werden. Eine einfache Kopie kann nur zugelassen werden, wenn vorgesehen wird, dass das Original auf Anforderung in jedem Fall spätestens vor der Vergabeentscheidung nachgereicht wird.

4 Entscheidung über den Ausschluss vor dem Zuschlag

4.1 Liegen die Voraussetzungen der Abschnitte 2.1 oder 2.2 vor, ist der Bewerber oder Bieter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles in der Regel von der Vergabe auszuschließen, und zwar bei einer erstmaligen Verfehlung in der Regel für 6 Monate, im Wiederholungsfalle regelmäßig für 2 Jahre. Dies ist zugleich die längste Ausschlussfrist. Für die Wiederzulassung nach Fällen der §§ 5,6 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes ist der Nachweis der Wiederherstellung der Zuverlässigkeit erforderlich (siehe dazu unten Abschnitt 4.5).

4.2 Die Dauer des Ausschlusses ist im Falle des Abschnittes 2.1 vom Zeitpunkt der Eintragung ins Gewerbezentralregister (GZR) an zu berechnen. Im Falle des Abschnittes 2.2 ist der Ausschluss von dem Zeitpunkt an zu berechnen, zu dem der öffentliche Auftraggeber Kenntnis des Sachverhaltes im Sinne des Abschnittes 2.2 erlangt.

4.3 Dem Bewerber oder Bieter ist vor einem Ausschluss Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

4.4 Die Vergabestelle hat bei ihrer Entscheidung über einen Ausschluss alle Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere:

• die Zahl der illegal beschäftigten Arbeitnehmer;
• die Dauer der Beschäftigung illegaler Arbeitnehmer;
• die Häufigkeit etwaiger Verstöße;
• den seit einem Rechtsverstoß verstrichenen Zeitraum;
• den Umfang der Auswirkungen eines Gesetzesverstoßes auf den öffentlichen Auftraggeber;
• organisatorische und personelle Maßnahmen durch den Unternehmer, um weitere Gesetzesverstöße zu vermeiden;
• ob der Verstoß auf nur einen Tätigkeitsbereich des Unternehmens beschränkt war;
• ob die illegale Beschäftigung zu Wettbewerbsverzerrungen geführt hat (z.B. günstigere Kalkulation der Angebotspreise);
• ob der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen die Wirtschaftslage des Unternehmens gefährdet;
• ob der Ausschluss den Bewerber- oder Bieterkreis so sehr verkleinert, dass ein Wettbewerb nicht mehr stattfindet;
• ob gleichzeitig Straftatbestände oder Steuerstraf- oder Bußgeldtatbestände erfüllt sind (§ 266a StGB, §§ 370, 377 AO).

Anhand insbesondere dieser Kriterien hat die Vergabestelle zu prüfen, ob der Bewerber/Bieter im zu entscheidenden Einzelfall ausnahmsweise nicht oder abweichend von der in Abschnitt 4.1 vorgesehenen Regelzeit auszuschließen ist. Hierbei ist die Gleichbehandlung der Bewerber/Bieter zu beachten, insbesondere sind regionale Gesichtspunkte unbeachtlich.

4.5 (Nur anzuwenden bei früheren Verstößen gegen Verpflichtungen aus dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, die so weit zurückliegen, dass sie selbst nicht mehr zum Ausschluss führen!)

Die Wiederherstellung der Zuverlässigkeit in Fällen eines früheren Verstoßes gegen das Arbeitnehmer-Entsendegesetz ist nicht mehr zu prüfen, wenn der Verstoß aus dem Gewerbezentralregister gelöscht ist. Im übrigen ist sie in der Regel dann nachgewiesen, wenn hinreichend belegt wird, dass

• die Nachzahlung der Vergütungen oder Beiträge erfolgt ist, wegen deren Vorenthaltung ggf. das Bußgeld verhängt wurde;
• im letzten Abrechnungszeitraum vor der Bewerbung im vorliegenden Vergabewettbewerb im fachlich betroffenen Unternehmensteil nur Vergütungen, die mindestens dem Mindestentgelt entsprechen, oder die Beiträge für Urlaubsansprüche bezahlt wurden, und
• personelle und organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Verstöße ergriffen wurden.

Für den Beleg der Höhe von Vergütungs- und Beitragszahlungen und Nachzahlungen genügt die durch die Gewährung von Einsicht in die Lohnlisten, Zahlungsvorgänge oder andere Belege und dazu gegebenen Erläuterungen gewonnene Überzeugung. Ein Strengbeweis ist nicht zu fordern.

Die Zahlungen sind nur dann zu belegen, wenn das frühere Bußgeld wegen eines Verstoßes gegen § 5 Absatz 1 Nr. 1 Arbeitnehmer-Entsendegesetz verhängt wurde. In den anderen Fällen genügt der Nachweis der personellen und organisatorischen Maßnahmen, die weitere Verstöße verhindern sollen.

Der Nachweis geeigneter personeller und organisatorischer Maßnahmen kann geführt werden durch:

1) Kopien von - auch ihrem Wortlaut nach - zur Personalakte der gegenüber anderen Mitarbeitern anordnungsbefugten Mitarbeiter genommenen, von diesen unterzeichneten, jährlich wiederholten Belehrungen durch den Arbeitgeber über mindestens die arbeitsvertragliche Verpflichtung und Zusage,

• die Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und dazu ergangener allgemeinverbindlich erklärter Tarifverträge oder dazu ergangener Rechtsverordnungen gegenüber den davon geschützten Mitarbeitern einzuhalten;
• deren Einhaltung durch nachgeordnete Mitarbeiter zu überwachen;
• keine Preisangebote von Nachunternehmern ohne Aufklärung zu akzeptieren, deren geringe Höhe einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur Zahlung der Mindestvergütung möglich erscheinen lassen;
• der Vergütungsberechnung alle tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden zugrunde zu legen, sofern die Mindestvergütung sonst bei einer Umlegung auf die tatsächlichen Arbeitsstunden unterschritten würde;
• unabhängig vom Rechtsgrund keine Rückforderungen oder Verrechnungen mit Arbeitsentgelten aus der Tätigkeit bei Baumaßnahmen brandenburgischer öffentlicher Auftraggeber ohne vollstreckbaren Titel vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, die dazu führten, dass das dem Arbeitnehmer verbleibende Entgelt das Mindestentgelt bezogen auf die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden unterschreitet und
• keine hiervon abweichenden Anordnungen zu befolgen oder zu erteilen; die Zusage des Arbeitgebers an den Mitarbeiter
• keine rechtlichen Nachteile bei Einhaltung dieser Verpflichtungen, aber arbeits- oder dienstvertragliche Nachteile bei Nichteinhaltung und Regressansprüche gewärtigen zu müssen.

Sie müssen den Hinweis enthalten, dass Kopien dieser Erklärungen bei der Bewerbung um öffentliche Aufträge der Vergabestelle ausgehändigt werden können und diese sie bei vergebenen Aufträgen im Falle von Kontrollen der Einhaltung des Arbeitnehmer-Entsendegesetze an die Mitarbeiter der Arbeitsverwaltung oder der Hauptzollämter weitergeben können.

2) andere Belege, die die Unterrichtung der Mitarbeiter über den Inhalt ihrer Verpflichtungen aus dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz und die Möglichkeit zur arbeits- oder dienstvertraglichen Ahndung von Verstößen gegen diese Verpflichtungen vergleichbar umfassend und deutlich, ggf. angepasst an die konkrete Arbeitsaufgabe des Mitarbeiters zum Ausdruck bringen. Bei kleineren Unternehmen und Handwerksbetrieben ohne mehrere Führungsebenen genügt die Eigenerklärung des Inhabers oder Geschäftsführers.

Die Art und der Inhalt des Nachweises ist aktenkundig zu machen. Hierbei ist ein von den beteiligten Beschäftigten der Bauverwaltung unterzeichneter datierter Vermerk über die Einsicht in die Belege anzufertigen. Sofern der betroffene Bieter den Zuschlag erhält, ist sicherzustellen, dass der Inhalt des Vermerkes und evt. Kopien der Erklärungen der Mitarbeiter des Auftragnehmers auf der Baustelle verfügbar sind. Näheres hierzu unten in Abschnitt 5.

4.6 Datenschutz

Erhält der betroffene Bieter den Zuschlag nicht, sind die zum Nachweis der wiederhergestellten Zuverlässigkeit angefallenen Akteninhalte dadurch zu anonymisieren, dass Hinweise auf natürliche Personen geschwärzt werden. Kopien der Erklärungen von Mitarbeitern sind an den Bieter zurückzugeben. Dies gilt auch gegenüber dem Auftragnehmer, sobald feststeht, dass die Unterlagen nicht mehr für die Zwecke dieser Verwaltungsvorschrift benötigt werden, ohne weitere Anhaltspunkte, spätestens ein Monat nach Abnahme der Leistung (§ 12 VOB/B, außer Nr. 2).

5 Meldepflichten der (Bau-)Auftraggeber, Anwesenheit bei Ermittlungen in der Bauausführungsphase

5.1 Die für das Land als Auftraggeber tätigen Dienststellen melden dem Landesarbeitsamt den Beginn und die Dauer von Bauarbeiten, deren Dauer voraussichtlich eine Woche übersteigt, unter Angabe der beteiligten Auftragnehmer und eines Ansprechpartners mit telefonischer Erreichbarkeit, der bei Ermittlungstätigkeiten hinzu gerufen werden kann. Ein Vertreter ist zu benennen.

5.2 Wenn aus Anlass von örtlichen Ermittlungen die Baudienststelle, die die Aufgaben des Auftraggebers wahrnimmt, unterrichtet wird oder diese auf anderem Wege bekannt werden, ist die Baustelle unverzüglich aufzusuchen und mit der Leiterin oder dem Leiter der örtlichen Ermittlungen Kontakt aufzunehmen. Die Unterlagen nach Abschnitt 4.5 sind mitzuführen. Im Falle von Ermittlungen wegen des Verdachtes des Verstoßes gegen Verpflichtungen aus dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz im Zusammenhang mit dem betroffenen Auftrag ist bei Wiederholungsfällen die Tatsache und die Art des Nachweises der behaupteten Wiederherstellung der Zuverlässigkeit den ermittelnden Stellen bekannt zu machen. Dadurch wird die ermittelnde Stelle in die Lage versetzt, die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Nachweisversuches im Vergabeverfahren bei der Beurteilung der Rechtsfolgen der Tat zu berücksichtigen.

5.3 Über die eigenen Wahrnehmungen anlässlich der Ermittlungen auf der Baustelle ist ein Vermerk anzufertigen. Dieser soll sich auf die Angaben erstrecken, die zur Durchführung dieser Verwaltungsvorschrift erforderlich sein können. (Insbesondere Tatsachen für ein Vorgehen nach Abschnitt 2.2 und die Feststellung der ermittelnden Stelle für Informationen nach Abschnitt 4.4).

5.4 Absprachen, die die obersten Landesbauverwaltungen mit der Arbeitsverwaltung über den Gegenstand des Abschnittes 5 getroffen haben oder treffen, gehen als speziellere Regelung diesem Abschnitt vor.

6 In-Kraft-Treten, Ablösung früherer Regelungen

Diese Verwaltungsvorschrift tritt am Tag nach ihrer Bekanntgabe in Kraft. Gleichzeitig tritt die Verwaltungsvorschrift zur Bekämpfung unlauterer Beschäftigung vom 6. Februar 1996 (ABl. S. 302) außer Kraft.

Bis zu zwei Jahren nach der Rechtskraft einer eingetragenen Entscheidung gehören Verstöße gegen die Bestimmungen, die in § 5 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1995 (BGBl. I S. 165) genannt sind, zu den Tatbeständen im Sinne des Abschnitts 2.1, die einen Ausschluss vom Wettbewerb nach dieser Verwaltungsvorschrift nach sich ziehen. Bis zu ihrer Tilgung aus dem Gewerbezentralregister sind sie mögliche Vortaten bei der Feststellung eines Wiederholungsfalles, soweit ihr Tatbestand mit den Bestimmungen des § 5 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung des Artikels 3 des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.3.1997 BGBl. I Seite 594, 710) übereinstimmt.