Durchführung des Gesetzes zum Schutze der erwerbstätigen Mütter (Mutterschutzgesetz - MuSchG) für die Arbeitnehmerinnen des öffentlichen Dienstes

Nachstehend gebe ich den Wortlaut der Hinweise der TdL zur Durchführung des Mutterschutzgesetzes vom 5. Oktober 1992 bekannt. Der BMI hat mit Rundschreiben vom 07.10.1992 - D III 1 - 220 731/1 - entsprechende Hinweise veröffentlicht.

Hinweise zur Durchführung des Mutterschutzgesetzes

1. Zu § 1 (Geltungsbereich)

1.1 Das Mutterschutzgesetz (MuSchG) gilt für alle Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen oder als in Heimarbeit Beschäftigte am Stück mitarbeiten. Zu den vom Gesetz erfaßten Arbeitsverhältnissen gehören auch Probearbeitsverhältnisse, befristete Arbeitsverhältnisse, Teilzeitarbeitsverhältnisse und Berufsausbildungsverhältnisse (z. B. Auszubildende, Schülerinnen/Schüler in der Krankenpflege, in der Entbindungspflege und in der Krankenpflegehilfe) sowie arbeitsrechtlich geregelte Praktikantenverhältnisse.

Das Gesetz gilt auch für die Tätigkeit im Rahmen eines freiwilligen sozialen Jahres (§ 15 des Gesetzes vom 17. August 1964 - BGBl. I S. 640 -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1975 - BGBl. I S. 3166 -).

1.2 Das MuSchG gilt nicht für Frauen, die in einem selbständigen Dienstverhältnis, Werksvertragsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis tätig sind. Es gilt ferner nicht für Studentinnen, die in Studienordnungen vorgeschriebene Praktika ableisten.

Für Frauen, die in einem Beamtenverhältnis stehen, gilt die dazu ergangene Verordnung.

2. Zu § 2 (Gestaltung des Arbeitsplatzes)

2.1 Die Durchführung der in den Absätzen 1 bis 3 vorgeschriebenen Maßnahmen kann dazu führen, daß der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin über die eigentlichen Arbeitspausen hinaus (§ 18 AZO; § 11 JArbSchG) von der Arbeit freistellen muß.

2.2 Die Bezahlung des aus Anlaß der Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 ggf. entstehenden Arbeitsausfalls ist im Gesetz (mit Ausnahme des § 7 Abs. 2) nicht ausdrücklich geregelt. Nach § 616 BGB und entsprechend dem Sinn und Zweck des MuSchG darf jedoch durch diese Arbeitsunterbrechungen eine Minderung des Arbeitsentgelts nicht eintreten.

3. Zu § 3 (Beschäftigungsverbote für werdende Mütter)

3.1 Das individuelle Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 besteht materiell vom Beginn der Schwangerschaft an, wird jedoch erst von dem Zeitpunkt an wirksam, in dem die Arbeitnehmerin das entsprechende ärztliche Zeugnis vorgelegt hat. Die Kosten des Zeugnisses hat die Arbeitnehmerin zu tragen, soweit sie nicht für Arbeitnehmerinnen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, nach § 196 RVO von der Krankenkasse übernommen werden.

Die das Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 auslösende Gesundheitsgefährdung muß ursächlich mit der Schwangerschaft und deren Auswirkungen zusammenhängen.

3.2 Das Beschäftigungsverbot (Schutzfrist) des Absatzes 2 ist zeitlich auf die letzten sechs Wochen vor dem mutmaßlichen Tag der Entbindung begrenzt. Der Arbeitgeber hat das Verbot von sich aus zu beachten, sofern ihm die Schwangerschaft bekannt ist (vgl. § 5 Abs. 1). Die Arbeitnehmerin hat auf Verlangen des Arbeitgebers das Zeugnis eines Arztes oder einer Hebamme über das Bestehen einer Schwangerschaft und den mutmaßlichen Tag der Entbindung vorzulegen. Für das Festlegen des Beginns der Schutzfrist ist in der Regel von dem Zeugnis auszugehen, das die Arbeitnehmerin gemäß § 200 Abs. 3 Satz 3 RVO ihrer Krankenkasse vorzulegen hat.

Ist die Arbeitnehmerin in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht pflichtversichert, kann der Arbeitgeber ein entsprechend zeitnahes Zeugnis verlangen. Hat sich der Arzt oder die Hebamme über den Tag der Entbindung geirrt, verkürzt oder verlängert sich diese Frist entsprechend (vgl. Nr. 5.2). Die Kosten des Zeugnisses hat nach § 5 Abs. 3 der Arbeitgeber zu tragen, sofern nicht die Krankenkasse die Kosten trägt.

3.3 Das Beschäftigungsverbot des Absatzes 2 ist durch eine ausdrückliche Erklärung der Arbeitnehmerin, weiterarbeiten zu wollen, abdingbar. Die Erklärung sollte schriftlich abgegeben werden, bei einer minderjährigen Arbeitnehmerin bedarf sie der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Die Erklärung ist zu den Personalakten zu nehmen. Die Arbeitnehmerin sollte darauf hingewiesen werden, daß ihr Anspruch auf Zahlung des Mutterschaftsgeldes gemäß § 200 Abs. 4 RVO in dem Umfang ruht, wie sie aufgrund ihrer freiwilligen Weiterarbeit Arbeitsentgelt erhält. Die Bereitstellung zur Weiterarbeit kann ohne Angabe von Gründen jederzeit von der Arbeitnehmerin widerrufen werden.

3.4 Während der Schutzfrist nach Absatz 2 hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf Mutterschaftsgeld gegen die Krankenkasse bzw. das Bundesversicherungsamt (§ 13) und ggf. Anspruch auf Zuschuß zum Mutterschaftsgeld gegen den Arbeitgeber (§ 14).

Hatte die Arbeitnehmerin vor Beginn der Schutzfrist Anspruch auf Zahlung des Durchschnittsverdienstes nach §11, so endet dieser Anspruch mit dem Tage, der dem Tage des Beginns der Schutzfrist vorangeht.

Während der Schutzfrist finden die Konkurrenzvorschriften des Ortszuschlags bzw. des Sozialzuschlags weiterhin Anwendung (vgl. z. B. für Angestellte § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 zweiter Halbsatz und Absatz 6 Satz 1 zweiter Halbsatz BAT, für Arbeiterinnen § 41 MTB II/MTL II bzw. § 33 BMT-G).

3.5 Die Arbeitnehmerin, die aufgrund einer entsprechenden Erklärung (vgl. Nr. 3.3) während der Schutzfrist arbeitet, hat Anspruch auf das dafür arbeitsvertraglich zustehende Arbeitsentgelt. Das gilt auch, wenn dieses geringer ist als das Mutterschaftsgeld (§ 13) und der ggf. zu zahlende Zuschuß zum Mutterschaftsgeld (§ 14).

3.6 Der Teilnahme der in der Ausbildung für einen Angestellten- oder Arbeiterberuf befindlichen Auszubildenden am Unterricht, z. B. einer Verwaltungs- oder Berufsschule, stehen die Beschäftigungsverbote nicht entgegen.

3.7 Die Beschäftigungsverbote nach den Absätzen 1 und 2 lassen als abschließende gesetzliche Regelung (vgl. § 75 Abs. 3 Eingangssatz BPersVG, § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG) ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats nicht zu; insoweit besteht auch kein Raum für Konkretisierungen oder Ergänzungen durch Dienst- oder Betriebsvereinbarungen (vgl. Beschluß des BVerwG vom 19. Mai 1992 - BVerwG 6 P 5.90).

4. Zu § 4 (Weitere Beschäftigungsverbote)

4.1 Die generellen Beschäftigungsverbote stellen im Gegensatz zu dem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 nicht auf den Gesundheitszustand der Arbeitnehmerin ab. Der Arbeitgeber hat daher von sich aus zu prüfen, ob eine werdende oder - in den Fällen des § 6 Abs. 3 - stillende Mutter Arbeiten der in § 4 genannten Art ausübt, ohne daß sich die Arbeitnehmerin darauf beruft. Voraussetzung hierfür ist allerdings, daß dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bekannt ist; vgl. auch Nr. 3.2.

Die Arbeitnehmerin darf auch dann nicht mit verbotenen Arbeiten beschäftigt werden, wenn sie auf die Einhaltung der Beschäftigungsverbote durch den Arbeitgeber ausdrücklich verzichtet. Darf die Arbeitnehmerin ihre bisherige Arbeit nicht weiter verrichten, kann sie mit anderen zumutbaren Arbeiten beschäftigt werden. Auf den im Arbeitsvertrag bestimmten Tätigkeitsbereich kommt es dabei nicht an. Lehnt die Arbeitnehmerin eine zumutbare Umsetzung ab, hat sie weder Anspruch auf Arbeitsentgelt noch einen Anspruch auf den Durchschnittsverdienst nach § 11.

4.2 Unter das generelle Verbot der Akkordarbeit und sonstiger Arbeiten, bei denen durch ein gesteigertes Arbeitstempo ein höheres Entgelt erzielt werden kann (Absatz 3), fallen auch Angestellte in organisatorisch zusammengefaßten Schreibdiensten, auf die die Prämien-Richtlinien der TdL vom 5. Juli 1977 (Beschluß der 5./77 Mitgliederversammlung der TdL) bzw. der VKA vom 5. Oktober 1977 in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung finden.

4.3 Bei Beschäftigungsverboten ist mindestens der Durchschnittsverdienst nach § 11 zu zahlen (vgl. Nr. 16).

4.4 Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats durch Abschluß von Dienst- oder Betriebsvereinbarungen zur Konkretisierung oder Ergänzung der Beschäftigungsverbote besteht nicht (vgl. auch Nr. 3.7 sowie für den Bereich des BetrVG Beschluß des BAG vom 5. Dezember 1983 - 1 ABR 43/81 - AP Nr. 7 zu §87 BetrVG Überwachung).

5. Zu § 5 (Mitteilungspflicht, ärztliches Zeugnis)

5.1 Die Arbeitnehmerin kann eine bestehende Schwangerschaft mündlich oder schriftlich formlos mitteilen. Absatz 1 Satz 1 ist eine Sollvorschrift, das heißt, die Arbeitnehmerin ist zwar nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber unaufgefordert ihren Zustand zu offenbaren, der Arbeitgeber kann jedoch die ihm nach dem MuSchG obliegenden Pflichten nur erfüllen, wenn er Kenntnis von der Schwangerschaft bzw. Kenntnis vom Beginn der Schwangerschaft und von dem mutmaßlichen Tag der Entbindung hat. Die Schwangerschaft ist nur dann dem Arbeitgeber mitgeteilt, wenn eine zur Entgegennahme dieser Mitteilung dienstlich befugte Person Kenntnis davon erlangt hat.

Nach dem Urteil des BAG vom 6. Oktober 1962 - 2 AZR 360/61- (AP Nr. 24 zu § 9 MuSchG) ist es zulässig, beim Abschluß des Arbeitsvertrages und bei der Einstellung in angemessener Form (mündlich oder durch Fragebogen) nach dem Bestehen einer Schwangerschaft zu fragen. Diesen Grundsatz hat das BAG mit Urteil vom 20. Februar 1986 - 2 AZR 244/85 - (AP Nr. 31 zu § 123 BGB) ausdrücklich bestätigt, wenn sich nur Frauen um den Arbeitsplatz bewerben. Es hat nicht entschieden, ob Frauen vor ihrer Einstellung nach dem Bestehen einer Schwangerschaft gefragt werden dürfen, wenn sich männliche und weibliche Arbeitnehmer um denselben Arbeitsplatz bewerben. Der Zweite Senat des BAG hat in dieser Entscheidung zwar zu erkennen gegeben, er neige dazu, in diesem Falle in der Frage nach der Schwangerschaft eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts zu sehen. Nach einhelliger Meinung in der Literatur (vgl. NZA 1987, 4 und BB 1986, 2413 m. w. N.) muß die Frage nach einer Schwangerschaft vor der Einstellung jedenfalls erlaubt sein, wenn die Schwangerschaft dem konkreten Beschäftigungszweck entgegensteht. Dies ist z. B. der Fall, wenn die Bewerberin für solche Arbeiten eingestellt werden soll, die einem Beschäftigungsverbot nach § 4 oder § 8 unterliegen (so im Ergebnis auch das BAG im Urteil vom 8. September 1988 - 2 AZR 102/88 - AP Nr. 1 zu § 8 MuSchG 1968), oder wenn die Bewerberin als Vertreterin befristet eingestellt werden soll und wegen einer Schwangerschaft während der Vertretungszeit nicht zur Verfügung stünde.

Vorbehaltlich anderweitiger höchstrichterlicher Entscheidung ist deshalb weiterhin von der Zulässigkeit der Frage nach einer Schwangerschaft auszugehen.

Die Frau kann die Antwort auf die Frage nach der Schwangerschaft verweigern. Das wissentliche Verschweigen des Bestehens einer Schwangerschaft auf ausdrückliches und zulässiges Befragen stellt eine arglistige Täuschung dar und berechtigt gemäß § 123 BGB zur Anfechtung des Arbeitsvertrages (vgl. auch BAG-Urteil vom 8. September 1988 - 2 AZR 102/88 - AP Nr. 1 zu § 8 MuSchG 1968).

5.2 Der Arbeitgeber kann jederzeit die Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses oder des Zeugnisses einer Hebamme über die bestehende Schwangerschaft und über den mutmaßlichen Tag der Entbindung verlangen. Die Angaben in dem Zeugnis sind für den Arbeitgeber verbindlich, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Arzt oder die Hebamme geirrt hat. Haben sich Arzt oder Hebamme über den Zeitpunkt der Entbindung geirrt, verkürzt oder verlängert sich die Schutzfrist des § 3 Abs. 2 entsprechend.

Die Kosten des Zeugnisses hat der Arbeitgeber zu ersetzen, wenn es auf sein Verlangen ausgestellt worden ist. Die Kostenerstattungspflicht entfällt, wenn die Krankenkasse die Kosten trägt (vgl. hierzu § 196 RVO).

5.3 Der Arbeitgeber hat die zuständige Aufsichtsbehörde (Gewerbeaufsichtsamt) unverzüglich von der Mitteilung der werdenden Mutter zu benachrichtigen. Es ist zweckmäßig, in der Mitteilung auch Angaben über die Art der Beschäftigung der Arbeitnehmerin zu machen, damit die zuständige Aufsichtsbehörde das Vorliegen von Beschäftigungsverboten prüfen kann.

5.4 Der Arbeitgeber darf die ihm zugegangene Mitteilung über die Schwangerschaft Dritten nicht unbefugt bekanntgeben (Absatz 1 Satz 4). Eine befugte Unterrichtung liegt jedoch vor, wenn der Arbeitgeber die Vorschriften des MuSchG ohne Bekanntgabe der Mitteilung nicht erfüllen könnte (z. B. Unterrichtung der unmittelbaren Vorgesetzten zwecks Einhaltung von Beschäftigungsverboten, der zuständigen Personen in der Personalstelle und der Lohnfestsetzungsstelle, des Personalarztes, des Werkarztes).

Der Personalrat bzw. Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nicht verlangen, über die Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin unterrichtet zu werden, wenn diese hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat (vgl. Beschluß des BVerwG vom 29. August 1990 - BVerwG 6 P 30.87 - ZTR 1991, 130).

5.5 Wegen der Erstattung des Entgeltausfalls, der der Arbeitnehmerin durch die Durchführung der Untersuchungen entsteht, vgl. § 16 und die Hinweise hierzu unter Nr. 19.

6. Zu § 6 (Beschäftigungsverbote nach der Entbindung)

6.1 Während der Schutzfrist nach Absatz 1 darf die Arbeitnehmerin nicht - auch nicht mit ihrem Einverständnis - beschäftigt werden. Das gilt auch für Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft.

Während der Schutzfrist finden die Konkurrenzvorschriften des Ortszuschlags bzw. des Sozialzuschlags weiterhin Anwendung (vgl. z. B. für Angestellte § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 zweiter Halbsatz und Absatz 6 Satz 1 zweiter Halbsatz BAT, für Arbeiterinnen § 41 MTB II/MTL II bzw. § 33 BMT-G).

6.2 Maßgebend für den Beginn der Schutzfrist nach Absatz 1 ist die Entbindung, deren Zeitpunkt durch die standesamtliche Geburtsurkunde nachzuweisen ist. Für die Berechnung der Frist gelten § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 BGB.

6.3 Während der Schutzfrist nach Absatz 1 hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf Mutterschaftsgeld gegen die Krankenkasse bzw. das Bundesversicherungsamt (§ 13) und ggf. auf Zuschuß zum Mutterschaftsgeld gegen den Arbeitgeber (§ 14).

6.4 Eine Fehlgeburt löst kein Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 aus, so daß auch kein Anspruch auf Leistungen nach den §§ 13, 14 entsteht. Die mit der Fehlgeburt ggf. verbundenen Beschwerden sind als Krankheit anzusehen und führen, sofern Arbeitsunfähigkeit besteht, zur Freistellung von der Arbeit und Entgeltfortzahlung nach den für den Krankheitsfall geltenden gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen.

6.5 Das individuelle Beschäftigungsverbot nach Absatz 2 ist von der Vorlage eines entsprechenden ärztlichen Zeugnisses abhängig. Aus dem Zeugnis muß hervorgehen, inwieweit die Arbeitnehmerin beschäftigt werden darf. Das Beschäftigungsverbot nach Absatz 2 ist nur "in den ersten Monaten nach der Entbindung" gegeben. Im allgemeinen wird - in Anlehnung an das Kündigungsverbot in § 9 Abs. 1 - von einem Zeitraum von vier Monaten nach der Entbindung ausgegangen werden können.

Für die Dauer des individuellen Beschäftigungsverbotes ist die Arbeitnehmerin vor Verdienstminderungen durch die Vorschrift des § 11 geschützt. Sie hat hiernach Anspruch auf den Durchschnittsverdienst ohne Rücksicht darauf, welche Arbeit sie leistet und welche Arbeitszeit eingehalten wird.

6.6 Die generellen Beschäftigungsverbote für werdende Mütter in § 4 gelten nach Absatz 3 auch für stillende Mütter. Nicht anwendbar auf stillende Mütter sind die Verbote der Beschäftigung im Stehen und auf Beförderungsmitteln (§ 4 Abs. 2 und Nr. 7).

6.7 Stillende Mütter im Sinne des MuSchG sind nur Frauen, die nach Ablauf der Schutzfrist des Absatzes 1 ihr Kind noch stillen. Die Vorlage einer Stillbescheinigung eines Arztes, einer Hebamme, einer Mütterberatungs- oder Säuglingsfürsorgestelle ist nicht vorgeschrieben. Auf Verlangen des Arbeitgebers muß die Arbeitnehmerin jedoch eine entsprechende Bescheinigung vorlegen. Die Kosten dieser Bescheinigung trägt der Arbeitgeber.

6.8 Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats durch Abschluß von Dienst- oder Betriebsvereinbarungen zur Konkretisierung oder Ergänzung der Beschäftigungsverbote besteht nicht (vgl. Nrn. 3.7 und 4.4).

7. Zu § 7 (Stillzeit)

7.1 Die stillende Mutter ist auf ihr Verlangen für die ihr nach Absatz 1 zustehenden Stillzeiten von der Arbeitspflicht zu befreien. Eine Freistellung zum Zwecke des Stillens setzt grundsätzlich voraus, daß die Arbeitnehmerin auch eine Arbeitsleistung zu erbringen hat (so BAG im Urteil vom 3. Juli 1985 - 5 AZR 79/84 - AP Nr. 1 zu § 7 MuSchG 1968). Außerhalb der vorgesehenen Arbeitszeit liegende Stillzeiten begründen somit keinen Anspruch auf entsprechende Verminderung der dienstplanmäßigen bzw. betriebsüblichen täglichen Arbeitszeit (so auch das BVerwG im Urteil vom 30. Juni 1988 - 2 C 60.88 - [DÖD 1988, 292] bei einer beamteten Lehrerin, die für außerhalb der vorgesehenen Unterrichtsstunden liegende Stillzeiten eine Verminderung ihrer Unterrichtsverpflichtung begehrte).

7.2 Ein Verdienstausfall darf durch die Gewährung der Stillzeiten nicht eintreten (Absatz 2 Satz 1). Der Arbeitgeber hat deshalb die gewährten Stillzeiten wie Arbeitszeiten mit dem Verdienst zu bezahlen, der sonst verdient worden wäre (Lohnausfallprinzip). Ist die Arbeitnehmerin wegen des Stillens von Akkordlohnarbeit in Zeitlohnarbeit umgesetzt worden, ist für die maßgebenden Zeiten der durchschnittliche Akkordlohn (Leistungslohn) zu zahlen, wenn dieser höher ist als der Zeitlohn.

7.3 Der Entgeltfortzahlungsanspruch für Stillzeiten ist unabdingbar.

7.4 Es ist nicht ausdrücklich festgelegt, für welchen Zeitraum nach der Niederkunft Anspruch auf bezahlte Freistellung zum Stillen besteht. Das LAG Niedersachsen ist unter Berücksichtigung des Schrifttums zu § 7 MuSchG im Beschluß vom 2. Mai 1983 - 13 Sa 4/83 - sowie im Urteil vom 29. Oktober 1987 - 10 Sa 379/87 - (NZA 1988, 312) zu der Auffassung gekommen, daß nach dem Willen des Gesetzgebers ein Anspruch auf unbestimmte Zeit nicht besteht, sondern in Fällen anomaler langer Fortsetzung des Stillens die Möglichkeit des Rechtsmißbrauchs gegeben sein kann. Das LAG geht davon aus, daß der Schutz sich auf das erste Lebensjahr des Kindes beschränkt, da keine mutterschutzgesetzliche Norm (z. B. § 6 Abs. 1 und 2, § 8 a - gestrichen durch das BErzGG vom 06. 12. 1985 -, § 9, § 9 a - gestrichen durch das BErzGG vom 06.12.1985 -, § 13 MuSchG) eine arbeitsrechtliche Vergünstigung für einen längeren Zeitraum gewähre. Dies müsse auch für den Anspruch auf bezahlte Stillzeit nach § 7 gelten. Das Arbeitsgericht Darmstadt hat sich mit Urteil vom 24. August 1983 - 5 Ca 7/83 - (ARST 1984, 10) dieser Auffassung angeschlossen. Es hat ausgeführt, daß eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Freistellung der stillenden Mutter spätestens dann nicht mehr gegeben ist, wenn das Kind das erste Lebensjahr vollendet hat.

8. Zu § 8 (Mehrarbeit, Nacht- und Sonntagsarbeit)

8.1 Die Beschäftigungsverbote des § 8 gelten für werdende Mütter vom Beginn der Schwangerschaft an (vgl. hierzu Nr. 3.1) und für stillende Mütter (vgl. hierzu Nr. 6.7).

8.2 Die nach Absatz 2 zulässige Höchstarbeitszeit darf weder an einzelnen Tagen noch in der Doppelwoche überschritten werden.

Arbeitszeit im Sinne des Gesetzes ist die Zeit, in der die Arbeitnehmerin tatsächlich arbeitet oder dem Arbeitgeber auf dessen Weisung zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht; dazu gehören Zeiten der Arbeitsbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes, Stillzeiten während der Dauer der Arbeitszeit und Kurzpausen aufgrund der Vorschriften des MuSchG. Nicht zur Arbeitszeit gehören die gesetzlichen Ruhepausen (§ 2 Abs. 1 AZO).

8.3 Zur Vermeidung von Mehrarbeit im Sinne des Absatzes 2 ist die Arbeitszeit der werdenden oder der stillenden Mutter ggf. durch Verlängerung der Pausen auf die hiernach zulässige Zeit zu verkürzen.

8.4 Von dem Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit kann für werdende oder für stillende Mütter in Krankenpflegeanstalten, Pflege-, Kinder-, Alters-, Lehrlings- und Erholungsheimen usw. im Rahmen des Absatzes 4 abgewichen werden, wenn ihnen in jeder Woche einmal eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24Stunden im Anschluß an eine Nachtruhe gewährt wird. Woche in diesem Sinne ist der in § 15 Abs. 8 Unterabs. 1 BAT bzw. MTL II/MTB II bzw. § 67 Nr. 47 BMT-G festgelegte Zeitraum.

8.5 Darf der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin wegen des Verbots der Mehrarbeit, der Nachtarbeit und der Sonn- und Feiertagsarbeit auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigen, kann er sie auf einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz umsetzen.

8.6 Erleidet eine Arbeitnehmerin infolge eines Beschäftigungsverbots des § 8 einen Verdienstausfall, erhält sie den Durchschnittsverdienst nach § 11 (vgl. Nr. 16). Die Verpflichtung zur Zahlung des Durchschnittsverdienstes entfällt jedoch, wenn die Arbeitnehmerin eine andere zumutbare Arbeit ohne Berechtigung ablehnt.

9. bis 12. weggefallen

Hinweis:

Die Hinweise betrafen die §§ 8 a bis 8 d über den Mutterschaftsurlaub, der mit der Einführung des Erziehungsurlaubs durch das Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vom 06.12.1985 (BGBl. I S. 2154) weggefallen ist. Zur Durchführung der Vorschriften über den Erziehungsurlaub für die vom BAT oder vom MTL II/MTB II/BMT-G erfaßten Angestellten und Arbeiter wird auf die Rundschreiben des BMI vom 31. Juli 1992 - D III 1 - 220 223 - 5/11 -, der TdL vom 10.Juni 1992 - 1-06-14/1118/92 - D/2 -, berichtigt durch Rundschreiben vom 7. Juli 1992 - 1-06-14/1316/92 -D/2 -, und der VKA vom 21. August 1989 - R254/89 -, geändert durch Rundschreiben vom 28.November 1989 - R 376/89 -, hingewiesen.

13. Zu § 9 (Kündigungsverbot)

13.1 Vom Beginn der Schwangerschaft an bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber unzulässig. Das bedeutet, daß der Arbeitgeber während dieser Zeit auch nicht zu einem danach liegenden Zeitpunkt kündigen darf.

Voraussetzung für das Wirksamwerden des Kündigungsverbots ist, daß dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft oder die Entbindung bekannt war oder ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Die Frist von zwei Wochen ist eine Ausschlußfrist. Geht die Mitteilung dem Arbeitgeber nicht innerhalb dieser Frist zu oder unterläßt die Arbeitnehmerin die Mitteilung, wird das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst. Das Überschreiten dieser Frist ist jedoch unschädlich, wenn es auf einem von der Arbeitnehmerin nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.

Die Arbeitnehmerin ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß sie die Frist ohne Verschulden versäumt hat (vgl. Urteil des BAG vom 13. Januar 1992 - 7 AZR 764/79 - AP Nr. 9 zu § 9 MuSchG 1968 -).

Zum Kündigungsverbot des Arbeitgebers während des Erziehungsurlaubs wird auf § 18 BErzGG und auf die Hinweise hierzu in Abschnitt II Nr. 6 des Rundschreibens des BMI vom 31. Juli 1992 - D III 1 - 220 223-5/11 - bzw. in Abschnitt II Nr. 6 des Rundschreibens der TdL vom 10. Juni 1992 - 1-06-14/1118/92 - D/2 - bzw. in Abschnitt II Nr. 7 des Rundschreibens der VKA vom 21. August 1989 - R 254/89 - hingewiesen.

13.2 Absatz 1 enthält ein absolutes Kündigungsverbot für den Arbeitgeber. Verboten ist nicht nur die ordentliche Kündigung, sondern auch die fristlose Kündigung und die Änderungskündigung. Das Kündigungsverbot ist zwingend. Ausnahmen hiervon sind nur in den Fällen des Absatzes 3 zulässig.

Die Arbeitnehmerin kann auf den Kündigungsschutz nicht verzichten. Der Kündigungsschutz kann auch nicht vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden.

13.3 Eine verbotswidrig erklärte Kündigung ist nichtig (§ 134 BGB). Das Arbeitsverhältnis und damit der Entgeltanspruch der Arbeitnehmerin bestehen fort.

13.4 Ist ein Arbeitsverhältnis rechtswirksam befristet (z. B. nach SR 2 y BAT), verlängert es sich nicht durch eine während des Arbeitsverhältnisses eingetretene Schwangerschaft oder Niederkunft, da § 9 nur vor Kündigungen durch den Arbeitgeber und nicht auch vor Beendigungen des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen schützt (vgl. Urteil des BAG vom 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - AP Nr. 50 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag). § 57 c Abs. 6 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) und § 1 des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal an Forschungseinrichtungen (BGBl. 1985 I S. 1065, 1067) sowie § 1 Abs. 4 des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung (BGBl. 1986 I S. 742) sind jedoch ggf. zu beachten.

13.5 Kündigt eine schwangere Frau ihr Arbeitsverhältnis, muß der Arbeitgeber nach Absatz 2 die zuständige Aufsichtsbehörde (§ 20) unverzüglich von der Kündigung unterrichten. Dies gilt ebenso, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag beendet wird.

Eine Verletzung der vorgenannten Mitteilungspflicht führt bei einer Eigenkündigung der schwangeren Arbeitnehmerin nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung und nicht zur Beschäftigungspflicht über den durch die Kündigung bestimmten Zeitraum hinaus (vgl. Urteile des BAG vom 19. August 1982 - 2 AZR 116/81 - AP Nr. 10 zu § 9 MuSchG 1968 - und vom 6. Februar 1992 - 2 AZR 408/91 - AP Nr. 13 zu § 119 BGB -).

Die Unkenntnis der Arbeitnehmerin von einer im Zeitpunkt des Ausspruchs einer Eigenkündigung bestehenden Schwangerschaft rechtfertigt in der Regel keine Irrtumsanfechtung (vgl. Urteil des BAG vom 6. Februar 1992 - 2 AZR 408/91 - AP Nr. 13 zu § 119 BGB -).

14. weggefallen

Hinweis:

Die Hinweise betrafen das Kündigungsverbot während des Mutterschaftsurlaubs nach § 9 a, der mit der Einführung des Erziehungsurlaubs durch das Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vom 06.12.1985 (BGBl. I S.2154) gestrichen worden ist.

15. Zu § 10 (Erhaltung von Rechten)

15.1 Während der Schwangerschaft und während der Schutzfrist nach der Entbindung kann die Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der sonst geltenden Kündigungsfrist zum Ende der Schutzfrist nach der Entbindung kündigen. Wegen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Ende des Erziehungsurlaubs durch den Arbeitnehmer wird auf § 19 BErzGG und die Hinweise hierzu in dem jeweiligen Abschnitt II Nr. 7 des Rundschreibens des BMI vom 31. Juli 1992 - D III 1 - 220 223 - 5/11 -, des Schreibens der TdL vom 10. Juni 1992 - 1-06-14/1118/92 - D/2 - und des Rundschreibens der VKA vom 21.August 1989 - R254/89 - hingewiesen.

15.2 Absatz 1 schließt nicht aus, daß die Arbeitnehmerin auch zu einem anderen Zeitpunkt während der Schwangerschaft oder der Schutzfrist ihr Arbeitsverhältnis auf eigenen Wunsch (durch fristgerechte Kündigung oder durch Auflösungsvertrag) beendet. In diesem Falle gilt Absatz 2 nicht.

15.3 Das Sonderkündigungsrecht des § 10 ist durch arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht abdingbar.

15.4 Nach § 51 Abs. 1 BAT und nach § 54 Abs. 1 MTL II/MTB II bzw. § 47 Abs. 1 BMT-G ist der zustehende Urlaub, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als Freizeit gewährt werden kann, unter bestimmten Voraussetzungen abzugelten. Im Sinne der genannten tariflichen Abgeltungsvorschriften kann Urlaub auch dann nicht gewährt werden, wenn es der Arbeitnehmerin nach den Gesamtumständen nicht zuzumuten ist, den Urlaub anzutreten (z. B. während der Schutzfristen). Deshalb sind auch in den Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Absatz 1 noch bestehende Urlaubsansprüche nach § 51 Abs. 1 BAT bzw. § 54 Abs. 1 MTL II/MTB II bzw. § 47 Abs. 1 BMT-G abzugelten.

15.5 Wird ein nach Absatz 1 beendetes Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres nach der Entbindung wieder begründet und wird die Arbeitnehmerin in ihrem bisherigen "Betrieb" wieder eingestellt, gilt das Arbeitsverhältnis als nicht unterbrochen, soweit Rechte von der Dauer der Betriebs- oder Berufszugehörigkeit oder von der Dauer der Beschäftigungs- oder Dienstzeit abhängen (Absatz 2 Satz 1). Unter "Betrieb" im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 ist nicht z. B. das Land als Arbeitgeber, sondern die Dienststelle im Sinne des Personalvertretungsgesetzes zu verstehen.

Satz 1 gilt nicht, wenn die ausgeschiedene Arbeitnehmerin in der Zwischenzeit bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt war (Absatz 2 Satz 2); dabei kommt es nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und nicht auf den zeitlichen Umfang der Beschäftigung bei dem anderen Arbeitgeber an. Eine zwischenzeitliche Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers ist unschädlich, ebenso eine selbständige Tätigkeit oder ein Heimarbeitsverhältnis.

15.6 Aus der Vorschrift des Absatzes 2 ergibt sich im Falle der Wiedereinstellung bei der bisherigen Dienststelle innerhalb eines Jahres nach der Entbindung für die Behandlung der Unterbrechungszeit folgendes:

15.6.1 Beschäftigungs- und Dienstzeit

Die Unterbrechungszeit gilt als Beschäftigungszeit im Sinne des § 19 BAT bzw. § 6 MTB II/MTL II/BMT-G und damit auch als Dienstzeit im Sinne des § 20 BAT.

15.6.2 Bewährungszeit nach § 23 a BAT bzw. Nr. 5/Nr. 1 Abschn. B der Vorbemerkungen zum Lohngruppenverzeichnis zum MTL II/MTB II bzw. Protokollerklärung Nr. 2 zu § 2 des Rahmentarifvertrages zu § 20 Abs. 1 BMT-G

Die vor der Unterbrechung zurückgelegten Bewährungszeiten bleiben erhalten. Die Zeit der Unterbrechung, mit Ausnahme der Zeit der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1, wird auf die Bewährungszeit jedoch nicht angerechnet, weil während der Unterbrechnungszeit keine Tätigkeit ausgeübt worden ist.

15.6.3 Bewährungszeit/Tätigkeitszeit nach den Anlagen 1 a und 1 b zum BAT bzw. Tätigkeitszeit nach dem Lohngruppenverzeichnis zum MTL II/MTB II

Die Zeit der Unterbrechung ist auf die in den Tätigkeitsmerkmalen der Anlagen 1 a und 1 b zum BAT vorgesehenen Zeiten der Bewährung oder Tätigkeit nicht anzurechnen. Entsprechendes gilt für die in Tätigkeitsmerkmalen der Anlage 1 des Tarifvertrages über das Lohngruppenverzeichnis zum MTL II/MTB II geforderte Zeit der Ausübung einer bestimmten Tätigkeit.

Soweit ununterbrochene Bewährungs- bzw. Tätigkeitszeiten gefordert werden, ist die Tatsache der Unterbrechung jedoch unschädlich.

15.6.4 Grundvergütung/Monatstabellenlohn

Das Arbeitsverhältnis gilt für die Festsetzung der Grundvergütung nach § 27 BAT bzw. des Monatstabellenlohns nach § 24 MTL II/MTB II bzw. nach der entsprechenden Vorschrift des jeweils geltenden Monatslohntarifvertrages zum BMT-G als nicht unterbrochen. Wird die Angestellte bzw. Arbeiterin in dieselbe Vergütungsgruppe bzw. Lohngruppe eingruppiert, erhält sie die Grundvergütung bzw. den Monatstabellenlohn, die bzw. den sie erhalten hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht unterbrochen gewesen wäre. Wird die Angestellte bzw. Arbeiterin bei ihrer Wiedereinstellung in eine höhere bzw. in eine niedrigere Vergütungsgruppe bzw. Lohngruppe eingruppiert, erhält sie die Grundvergütung bzw. den Monatstabellenlohn, die bzw. den sie erhalten hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht unterbrochen gewesen wäre und sie zum Zeitpunkt ihrer Wiedereinstellung in die höhere bzw. in die niedrigere Vergütungsgruppe bzw. Lohngruppe höher- bzw. herabgruppiert worden wäre.

15.6.5 Erholungsurlaub

Für die Zeit der Unterbrechung entsteht kein Anspruch auf Erholungsurlaub, da die Länge des Urlaubs nach § 48 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit Abs. 5 BAT bzw. § 48 Abs. 7 und 8 in Verbindung mit Abs. 11 MTL II/ MTB II bzw. § 41 Abs. 3 in Verbindung mit den §§ 43 und 44 Abs. 1 und 2 BMT-G nicht von der Dauer der Betriebszugehörigkeit oder der Beschäftigungs- bzw. Dienstzeit abhängt. Die Wartezeit nach §47 Abs. 3 BAT bzw. § 51 MTL II/MTB II bzw. §44 Abs. 1 Unterabs. 2 BMT-G braucht jedoch nicht erneut erfüllt zu werden.

15.6.6 Übergangsgeld

Für die Feststellung des Anspruchs auf Übergangsgeld gilt die Unterbrechung nicht als Unterbrechung im Sinne des § 62 Abs. 1 Buchst. b BAT bzw. des § 65 Abs. 1 Buchst. b MTL II/MTB II bzw. § 58 Abs. 1 Buchst. b BMT-G.

Hinsichtlich der Bemessung des Übergangsgeldes ist folgendes zu beachten:

Bei den Angestellten ist Bezugsgröße für die Bemessung des Übergangsgeldes das Beschäftigungsverhältnis. Nach § 63 Abs. 3 Satz 1 BAT gelten als Beschäftigungsverhältnis alle bei den in § 63 Abs. 2 BAT genannten Arbeitgebern in einem Beamten-, Arbeits- oder Soldatenverhältnis zurückgelegten Zeiten ausschließlich derjenigen, für die wegen Beurlaubung keine Bezüge gezahlt wurden.

Da die Zeit der Unterbrechung der Zeit einer Beurlaubung ohne Bezüge gleichzusetzen ist, zählt die Unterbrechungszeit nicht als Beschäftigungsverhältnis nach § 63 Abs. 2 BAT und kann daher bei der Bemessung des Übergangsgeldes nicht berücksichtigt werden.

Bei Arbeiterinnen ist die Zeit der Unterbrechung bei der Bemessung des Übergangsgeldes nach § 66 Abs. 1 MTB II/MTL II bzw. § 59 Abs. 2 und 3 BMT-G dagegen zu berücksichtigen, weil Bezugsgröße für die Bemessung des Übergangsgeldes die Beschäftigungszeit nach § 6 MTB II/MTL II/BMT-G ist, d. h. die bei demselben Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit. Dieses gilt durch die Zeit der Nichtbeschäftigung als nicht unterbrochen.

§ 63 Abs. 4 BAT bzw. § 66 Abs. 4 MTB II/MTL II bzw. § 59 Abs. 4 BMT-G ist zu beachten.

15.6.7 Zuwendung

Die Unterbrechungszeit ist bei der Feststellung des Anspruchs auf eine Zuwendung nach § 1 der Zuwendungstarifverträge zu berücksichtigen, sofern das Arbeitsverhältnis am 1. Dezember wieder besteht. Sie ist ebenfalls zu berücksichtigen bei den Ausnahmen von der Pflicht zur Rückzahlung der Zuwendung nach § 1 Abs. 5 der Zuwendungstarifverträge.

Die Unterbrechungszeit ist bei der Bemessung der Zuwendung nach § 2 Abs. 2 der Zuwendungstarifverträge nicht zu berücksichtigen, da der Arbeitgeber während dieser Zeit keine Bezüge gezahlt hat.

15.6.8 Urlaubsgeld

Die Zeit der Unterbrechung ist bei der Feststellung, ob die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 der Urlaubsgeldtarifverträge erfüllt sind, zu berücksichtigen, sofern das Arbeitsverhältnis am 1. Juli wieder besteht.

15.7 Absatz 2 gewährt keinen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung oder auf Freihalten des Arbeitsplatzes. Die Arbeitnehmerin sollte hierauf vorsorglich hingewiesen werden. Einem Antrag auf Wiedereinstellung sollte nach Möglichkeit im Rahmen freier Stellen und unter Berücksichtigung der dienstlichen oder betrieblichen Bedürfnisse entsprochen werden.

16. Zu § 11 (Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten)

16.1 In den Fällen der Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs.1 (Gefährdung der Gesundheit von Mutter oder Kind), § 4 (Verbot von körperlich schwerer und bestimmter anderer Arbeit), § 6 Abs. 2 (Verbot von Arbeit, die die zur Zeit vorhandene Leistungsfähigkeit übersteigen würde), § 6 Abs. 3 (Arbeitsverbote für stillende Mütter) und § 8 Abs. 1, 3 und 5 (Verbot von Mehrarbeit sowie von Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit) hat der Arbeitgeber mindestens den gesetzlich bestimmten Durchschnittsverdienst zu zahlen, wenn die Arbeitnehmerin wegen eines solchen Beschäftigungsverbotes teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen oder die Beschäftigungsart oder die Entlohnungsart wechseln muß (z. B. Arbeitsplatzwechsel, Wegfall von Prämienarbeit, Wegfall von Bereitschaftsdienst) und dadurch eine Verdienstminderung eintritt.

16.2 Bemessungszeitraum des Durchschnittsverdienstes sind nach Absatz 1 Satz 1 die drei letzten Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist.

Bestand die Schwangerschaft bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses, ist der Durchschnittsverdienst der ersten drei Kalendermonate der Beschäftigung maßgebend (Absatz 1 Satz 3).

Liegen zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Kenntnis der Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, verkürzt sich der Bemessungszeitraum (Absatz 1 Satz 4) wie folgt:

1. Ist nach Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem mutmaßlichen Beginn der Schwangerschaft nicht der volle Bezugszeitraum verstrichen, ist der kürzere - tatsächlich vorhandene - Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen.
2. Hat die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis bereits schwanger begonnen und hat ihr Arbeitsverhältnis bei Einsetzen der Beschäftigungsverbote noch keine vollen drei Kalendermonate gedauert, ist die - kürzere - Zeit zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem Wirksamwerden der Beschäftigungsverbote Berechnungszeitraum.

Der im Gesetz bestimmte Zeitraum bleibt auch dann für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes maßgebend, wenn die Arbeitnehmerin vorher oder nachher erheblich mehr oder weniger verdient hat.

Im maßgebenden Bemessungszeitraum liegende Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, bleiben nach Absatz 1 Satz 5 bei der Berechnung außer Betracht. Das bedeutet, daß solche Zeiten nicht in den Divisor aufgenommen werden dürfen. Zeiten im Sinne dieser Vorschrift können ganze Kalendermonate aber auch einzelne Arbeitstage sein. Zu den Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, gehört auch der Erziehungsurlaub, solange während des Erziehungsurlaubs keine Beschäftigung ausgeübt worden ist. Wird während des Erziehungsurlaubs eine zulässige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt, bleiben bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes für nach Ablauf des Erziehungsurlaubs liegende Zeiten sowohl der während der Teilzeitbeschäftigung erzielte Arbeitsverdienst als auch die Zeit der Teilzeitbeschäftigung außer Ansatz. Die Urlaubsvergütung und der Urlaubslohn sowie die vom Arbeitgeber gezahlten Krankenbezüge sind Arbeitsverdienst im Sinne dieser Vorschrift. Müssen mehr als zwei Monate unberücksichtigt bleiben, so daß für die Durchschnittsberechnung weniger als ein Monat übrig bleibt, in dem Arbeitsverdienst zugestanden hat, muß der nach dem Wortlaut des Gesetzes an sich allein maßgebende Zeitraum ausnahmsweise durch einen anderen Zeitraum ersetzt werden. In diesen Fällen ist der maßgebende Zeitraum so weit wie erforderlich, aber nicht weiter als nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift notwendig, zurückzuverlegen. Der Ersatzzeitraum muß ebenfalls mindestens einen vollen Monat, wenn es zur Erlangung eines geeigneten Ergebnisses unumgänglich ist, einen entsprechenden längeren Zeitraum umfassen (vgl. Urteile des BAG vom 15. Januar 1969 - 3 AZR 305/68 - AP Nr. 1 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 8. September 1978 - 4 AZR 417/77 - AP Nr. 8 zu § 11 MuSchG 1968).

Wird eine Arbeitnehmerin während der Zeit der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 oder eines sich unmittelbar anschließenden Erziehungsurlaubs erneut schwanger, sind für die Berechnung des nach Ablauf der Schutzfrist bzw. des Erziehungsurlaubs bis zum Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate vor dem Beginn der auf der vorangegangenen Schwangerschaft beruhenden Schutzfrist des § 3 Abs. 2 zugrunde zu legen. Tritt die Schwangerschaft während der Zeit eines Sonderurlaubs ohne Fortzahlung der Bezüge ein, sind Bemessungszeitraum des nach dem Ende des Sonderurlaubs bis zum Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate vor Beginn des Monats, in dem der Sonderurlaub angetreten worden ist.

Wird eine Arbeitnehmerin während der Zeit eines Erziehungsurlaubs, in der sie eine erziehungsgeldunschädliche Teilzeitbeschäftigung leistet, erneut schwanger, sind für die Berechnung des bis zum Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3 Abs. 2, längstens jedoch bis zur Beendigung dieser Teilzeitbeschäftigung, ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate der Teilzeitbeschäftigung vor Beginn der erneuten Schwangerschaft zugrunde zu legen. Liegen zwischen dem Beginn der erziehungsgeldunschädlichen Teilzeitbeschäftigung und der Kenntnis der erneuten Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, ist der Berechnungszeitraum in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 3 bis 5 zu ermitteln; vgl. hierzu die vorstehenden Hinweise in den Unterabsätzen 2 bis 5. Für die Berechnung des ggf. nach Ablauf des Erziehungsurlaubs zu gewährenden Durchschnittsverdienstes gelten die Hinweise in dem vorhergehenden Unterabsatz 6.

Wird eine Arbeitnehmerin nach Ablauf des Erziehungsurlaubs oder eines Sonderurlaubs ohne Fortzahlung der Bezüge erneut schwanger und liegen zwischen der Arbeitsaufnahme und der Kenntnis der Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, ist der Berechnungszeitraum nach den Hinweisen in den vorhergehenden Absätzen 3 Buchst. a und 5 zu ermitteln.

16.3 Durchschnittsverdienst im Sinne des Absatzes 1 Satz1 ist der Verdienst, den die Arbeitnehmerin in dem im Gesetz bestimmten maßgebenden Berechnungszeitraum (vgl. Nr. 16.2) durch ihre Arbeitsleistung tatsächlich erzielt hat, nicht der Verdienst, der ihr in diesem Zeitraum zugeflossen ist (BAG-Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 243/83 -, AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968, und vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/ 83 -, AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Ein Verdienst in diesem Sinne ist jedoch nicht erzielt worden, wenn die erbrachte Arbeitsleistung durch einen tariflich vorgesehenen Freizeitausgleich abgegolten worden ist (z. B. Überstundenausgleich, Freizeitausgleich des Bereitschaftsdienstes). Bei der Ermittlung des maßgebenden Durchschnittsverdienstes sind alle im Bemessungszeitraum erzielten Zulagen, Sozialzuschläge, Vergütungen für Überstunden, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sowie Zeitzuschläge zu berücksichtigen. Zum Durchschnittsverdienst gehören auch die vermögenswirksamen Leistungen und vermögenswirksam angelegte Teile des Arbeitslohnes nach den §§ 10, 11 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes. Aufwandsentschädigungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in festen Monatsbeträgen gewährt werden und wenn der Aufwand während der Zeit der Beschäftigungsverbote weiterbesteht.

In die Durchschnittsberechnung sind Urlaubsgeld, Zuwendungen, Überstundenpauschvergütungen nach Nr. 5 SR 2 s BAT und anderes einmalig gezahltes Arbeitsentgelt weder ganz noch zeitanteilig einzubeziehen.

Bei den unständigen Bezügebestandteilen im Sinne des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 MTB II/MTL II bzw. des § 26 a Abs. 1 Unterabs. 2 BMT-G ist von den Beträgen auszugehen, die im Berechnungszeitraum aufgrund tatsächlich erbrachter Arbeitsleistungen ohne Berücksichtigung der vorgenannten Tarifvorschriften erzielt worden wären (vgl. BAG-Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 243/83 -, AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968, und vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 -, AP Nr. 11 zu §11 MuSchG 1968).

In der maßgebenden Zeit irrtümlich geleistete Überzahlungen sind bei der Durchschnittsberechnung auszuscheiden; unterbliebene, aber schon geschuldete Leistungen sind mit zu berücksichtigen.

16.4 Bleiben in einem Kalendermonat die für die Zeit eines Beschäftigungsverbotes (vgl. Nr. 16.1) nach § 36 Abs.1 bis 3 BAT bzw. nach § 31 Abs. 1 bis 3 MTB II/MTL II bzw. nach § 26 a Abs. 1 BMT-G zustehenden tariflichen Bezüge hinter dem für diese Zeit zustehenden Durchschnittsverdienstes zurück, ist der Unterschiedsbetrag (Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1) in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 MTB II/MTL II bzw. des § 26 a Abs. 1 Unterabs. 2 BMT-G wie ein unständiger Bezügebestandteil zu behandeln und in dem zweiten, auf die Entstehung dieses Anspruchs folgenden Kalendermonat zu zahlen (vgl. BAG-Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 243/83 -, AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968, und vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 -, AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Aus den Urteilen des BAG vom 28.November 1984 und vom 6. März 1985 folgt ferner, daß der Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 entgegen der nach Auffassung des BAG an sich entsprechend anzuwendenden Tarifvorschrift auch noch nach Beginn der Schutzfristen (§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1) in Kalendermonaten zu zahlen ist, in denen der Arbeitnehmerin bereits Mutterschaftsgeld (vgl. Nr. 17) zusteht. Wegen der steuer-, sozialversicherungs- und zusatzversorgungsrechtlichen Behandlung der während des Bezugs von Mutterschaftsgeld gezahlten Ausgleichsbeträge vgl. Nr. 16.10.

Hat die Arbeitnehmerin nach Ablauf der Schutzfrist des § 6 Abs. 1 die Arbeit wieder aufgenommen, ist sie aber nach ärztlichem Zeugnis in den ersten Monaten nach der Entbindung noch nicht voll leistungsfähig oder stillt sie ihr Kind und hat sie aus einem dieser Gründe für diese Zeit wiederum Anspruch auf den Durchschnittsverdienst (§ 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 6 Abs. 2 und 3), ist der Ausgleichsbetrag auch in diesen Fällen wie ein unständiger Bezügebestandteil zu behandeln und erst in dem zweiten auf die Entstehung dieses Anspruchs folgenden Kalendermonat zu zahlen. Tritt die Arbeitnehmerin, die zunächst ihre Arbeit wieder aufgenommen hatte, den Erziehungsurlaub nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz oder eine sonstige Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten an, sind etwaige für den Vormonat und den laufenden Monat zustehende Ausgleichsbeträge bei Beginn des Erziehungsurlaubs bzw. der sonstigen Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten zu zahlen (§ 36 Abs. 1 Unterabs. 5 i. V. m. Unterabs. 3 und 4 BAT bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 5 i. V. m. Unterabs.3 und 4 MTB II/MTL II bzw. § 26 a Abs. 1 Unterabs. 5 i. V. m. Unterabs. 3 und 4 BMT-G).

16.5 Nimmt die Arbeitnehmerin während der Zeit eines Beschäftigungsverbotes (vgl. Nr. 16.1) Urlaub oder wird sie infolge Unfalls oder Erkrankung arbeitsunfähig, setzt sie für diese Zeit nicht wegen der Schwangerschaft oder Mutterschaft, sondern aus anderen Gründen mit der Arbeit aus. Ein Anspruch nach § 11 steht ihr für diese Zeit deshalb nicht zu. Sie hat für diese Zeit Anspruch auf Zahlung der Urlaubsvergütung nach § 47 Abs. 2 BAT bzw. des Urlaubslohnes nach § 48 Abs. 2 MTL II/MTB II bzw. § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 67 Nr. 40 BMT-G oder der Krankenbezüge nach §37 Abs. 3 BAT bzw. § 42 MTL II/MTB II bzw. § 34 BMT-G. Auf die Regelungen in § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 und 3 BAT sowie in § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 und 3 MTL II/MTB II bzw. § 26 a Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 und 3 BMT-G, nach denen auch der in der Urlaubsvergütung bzw. im Urlaubslohn enthaltene Aufschlag bzw. Zuschlag als Teil der Bezüge gilt, der nicht in Monatsbeträgen festgelegt bzw. nicht im Monatsgrundlohn enthalten ist bzw. nicht zum Monatsgrundlohn gehört und deshalb bei der Bemessung der Bezüge für den übernächsten Monat zu berücksichtigen ist, weise ich besonders hin.

16.6 Der Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 wird im zweiten Kalendermonat, der dem Monat folgt, in dem der Anspruch entstanden ist, fällig (vgl. Nr. 16.4). Er ist - entgegen der für unständige Bezügebestandteile geltenden tariflichen Regelung - damit auch in Kalendermonaten zu zahlen, in denen ein Anspruch auf tarifliche Bezüge nicht besteht. Unständige Bezügebestandteile, die aufgrund der Vorschrift des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 bis 3 BAT bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 bis 3 MTB II/MTL II bzw. des § 26 a Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 bis 3 BMT-G der Bemessung der Bezüge für Kalendermonate zugrunde zu legen wären, in denen wegen der Schutzfristen ein Anspruch auf Bezüge nicht besteht, können erst nach Wiederaufnahme der Arbeit (vgl. § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 5 BAT bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 5 MTB II/MTL II bzw. § 26 a Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 5 BMT-G) bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. § 36 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 2 BAT bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 3 Satz 2 MTB II/MTL II bzw. § 26 a Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 2 BMT-G) geltend gemacht werden. Hierbei handelt es sich um den Aufschlag zur Urlaubsvergütung bzw. den Zuschlag zum Urlaubslohn und die unständigen Bezügebestandteile für Arbeitsleistungen in den beiden letzten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfristen, die bei der Bemessung der Bezüge des übernächsten Monats deshalb nicht berücksichtigt werden können, weil wegen der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1 in diesem Monat ein Anspruch auf Bezüge nicht mehr besteht. Bei Antritt des Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz noch zustehende Ausgleichsbeträge nach § 11 Abs. 1 Satz 1 werden zu diesem Zeitpunkt fällig (vgl. Nr. 16.4 Abs. 2 Satz 2). Ebenfalls bei Beginn des Erziehungsurlaubs oder bei Beginn einer sonstigen Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten nach Ablauf der Schutzfrist des § 6 Abs. 1 sind die unständigen Bezügebestandteile zu zahlen, die auf Arbeitsleistungen in den beiden letzten Kalendermonaten (einschließlich des in diesen Monaten ggf. zustehenden Aufschlags zur Urlaubsvergütung bzw. des Zuschlags zum Urlaubslohn) vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 beruhen (vgl. § 36 Abs. 1 Unterabs. 5 BAT bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 5 MTB II/MTL II bzw. § 26 a Abs. 1 Unterabs. 5 BMT-G).

Beispiel für eine Angestellte:

Beginn der Schwangerschaft lt. ärztlichem Attest:                     25.07.1988

Mitteilung der Schwangerschaft an den Arbeitgeber:                  16.09.1988

Voraussichtliche Niederkunft lt. ärztlichem Attest:                     21.04.1989

Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2:                                   10.03.1989

Tatsächliche Niederkunft:                                                        24.04.1989

Ende der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1:                                      19.06.1989

Beginn des Erziehungsurlaubs:                                                20.06.1989

Ende des Erziehungsurlaubs:                                                   23.04.1990

Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis:                                    23.04.1990

Erholungsurlaub vom 1. bis 15.06.1988:                                    10 Arbeitstage (15 Kalendertage)

Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung vom 19. bis 28.10.1988:    8 Arbeitstage (10 Kalendertage)

Erholungsurlaub vom 8. bis  21.02.1989:                                   10 Arbeitstage (14 Kalendertage)

Unständige Bezügebestandteile für Arbeitsleistungen im

April 1988:                                                                              400,-- DM
Mai 1988:                                                                               800,-- DM
Juni 1988 (vom 16. bis 30.06.1988):                                          347,-- DM

Juni 1988 (vom 1. bis 15.06.1988 Urlaubsaufschlag
von 25,30 DM je Urlaubstag):                                                   253,-- DM

Juli 1988:                                                                               250,-- DM
August 1988:                                                                          700,-- DM
September 1988 (bis 15.09.):                                                   360,-- DM
Februar 1989: 100,-- DM

Durchschnitt der unständigen Bezügebestandteile, die in den nach § 11 Abs. 1 maßgebenden Monaten April, Mai und Juni 1988 durch Arbeitsleistungen bzw. durch Urlaubsaufschläge erzielt worden sind (400 + 800 + 600 = 1800 : 3 =) 600,- DM monatl.

Aufschlag je Urlaubstag bei der Urlaubsvergütung
gemäß § 47 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT im Jahre 1988
(Bemessungszeitraum: Kalenderjahr 1987)                               25,30 DM,

im Jahre 1989 (Bemessungszeitraum: Kalenderjahr 1988)          21,60 DM.

Bis zum 09.03.1989, dem letzten Tag vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2, sind die Vergütung (§ 26 BAT) und die in Monatsbeträgen festgesetzten Zulagen weiterzuzahlen.

In den Monaten Juli und August 1988, in denen die Schwangerschaft zwar schon bestand, aber noch nicht bekannt war, ist keine Arbeit infolge der Schwangerschaft und eines teilweisen Beschäftigungsverbotes ausgefallen. Der Angestellten sind die nach den in dem jeweiligen Vorvormonat (Mai und Juni 1988) erbrachten Arbeitsleistungen zustehenden unständigen Bezügebestandteile (einschließlich des Urlaubsaufschlages in der Zeit vom 1. bis 15.06.1988) zu zahlen, und zwar

im Juli 1988                      800,-- DM
im August 1988                600,-- DM.

Im September 1988 hat die Angestellte infolge der Schwangerschaft vom 16. des Monats an teilweise mit der Arbeit ausgesetzt (Verbot der Mehrarbeit usw.). Für diesen Monat stehen ihr nach der tariflichen Regelung unständige Bezügebestandteile in Höhe von 250,- DM entsprechend der Arbeitsleistung im Juli 1988 zu. Der für die Zeit vom 16. bis 30.09.1988 nach § 11 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 15/30 des monatlichen Durchschnittsbetrages von 600,- DM, das sind 300,- DM, wird im Monat November 1988 fällig.

Im Oktober 1988 ist die Arbeit an acht Arbeitstagen (= zehn Kalendertagen) infolge Arbeitsunfähigkeit, an den übrigen Tagen teilweise infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat stehen der Angestellten nach der tariflichen Regelung unständige Bezügebestandteile in Höhe von 700,- DM entsprechend der Arbeitsleistung im August 1988 zu. Der für die Zeit vom 1. bis 18.10.1988 und für die Zeit vom 29. bis 31.10.1988 nach § 11 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 21/31 des monatlichen Durchschnittsbetrages von 600,- DM, das sind 406,45 DM, wird im Monat Dezember 1988 fällig. Der Aufschlag zur Urlaubsvergütung für die Tage der Arbeitsunfähigkeit vom 19. bis 28.10.1988 (= acht Arbeitstage) in Höhe von (8 x 25,30 =) 202,40 DM ist bei der Bemessung der Bezüge für Dezember 1988 zu berücksichtigen.

Im November 1988 ist ein Teil der Arbeit an allen Tagen infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat stehen der Angestellten nach der tariflichen Regelung unständige Bezügebestandteile in Höhe von 360,- DM entsprechend der Arbeitsleistung im September 1988 zu; ferner ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat September 1988 in Höhe von 300,- DM zu zahlen. Der Ausgleichsbetrag nach §11 für November 1988 in Höhe von 600,- DM wird im Januar 1989 fällig.

Im Dezember 1988 ist ein Teil der Arbeit an allen Tagen infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat stehen der Aufschlag für acht Arbeitsunfähigkeitstage aus dem Monat Oktober 1988 in Höhe von 202,40 DM sowie der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat Oktober 1988 in Höhe von 406,46 DM, insgesamt 608,85 DM, zu. Der Ausgleichsbetrag für den Monat Dezember 1988 in Höhe von 600,- DM wird im Februar 1989 fällig.

Im Januar 1989 ist ein Teil der Arbeit ebenfalls an allen Tagen wegen der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat November 1988 in Höhe von 600,- DM zu zahlen. Der Ausgleichsbetrag nach § 11 für den Monat Januar 1989 in Höhe von 600,- DM wird im Monat März 1989 fällig.

Im Februar 1989 ist die Arbeit infolge Urlaubs an 14Kalendertagen (= zehn Arbeitstagen), an den übrigen 14 Kalendertagen teilweise infolge der Schwangerschaft ausgefallen. Für diesen Monat ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat Dezember 1988 in Höhe von 600,- DM zu zahlen. Der für die Zeit vom 01. bis 07.02.1989 und vom 22. bis 28.02.1989 nach § 11 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 14/28 des monatlichen Durchschnittsbetrages von 600,- DM, das sind 300,- DM, ist um die auf tatsächlicher Arbeitsleistung im Februar 1989 beruhenden unständigen Bezügebestandteile in Höhe von 100,- DM zu vermindern. Der verbleibende Ausgleichsbetrag von 200,- DM wird im Monat April 1989 fällig. Der Aufschlag zur Urlaubsvergütung für die Urlaubstage vom 8. bis 21.02.1989 (= zehn Arbeitstage) in Höhe von (10 x 21,60 =) 216,- DM sowie die unständigen Bezügebestandteile für Arbeitsleistungen im Februar 1989 in Höhe von 100,- DM wären bei der Bemessung der Bezüge für den Monat April 1989 zu berücksichtigen.

Da für diesen Monat jedoch keine Vergütung, Urlaubsvergütung oder Krankenbezüge zustehen (es wird Mutterschaftsgeld gezahlt), sind diese Beträge gemäß § 36 Abs. 1 Unterabs. 5 BAT bei Beginn des Erziehungsurlaubs (20.06.1989) zu zahlen.

Im März 1989 ist der Ausgleichsbetrag nach § 11 aus dem Monat Januar 1989 in Höhe von 600,- DM zu zahlen. Der für die Zeit vom 01. bis 09.03.1989 zustehende Ausgleichsbetrag nach § 11 in Höhe von (600,- x 9/31 =) 174,19 DM wird im Monat Mai 1989 fällig. Für die Zeit vom 10.03.1989 an stehen der Angestellten Mutterschaftsgeld und der Zuschuß zum Mutterschaftsgeld gemäß §§ 13, 14 zu. Für die Bemessung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist - anders als für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes nach § 11 Abs. 1 - das durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt aus den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 maßgebend (vgl. Nr. 18.4). Das sind im Beispielsfall die Monate Dezember 1988 sowie die Monate Januar und Februar 1989. Zum Arbeitsentgelt gehören auch die nach § 11 gezahlten Beträge. In die Durchschnittsberechnung sind deshalb folgende Entgeltbestandteile einzubeziehen:

Dezember 1988:                  (406,45 + 202,40 =) 608,85 DM
Januar 1989:                       600,- DM
Februar 1989:                      600,- DM.

Im April 1989 ist neben dem Mutterschaftsgeld und dem Zuschuß zum Mutterschaftsgeld der nach § 11 aus dem Monat Februar 1989 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 200,- DM und im Monat Mai 1989 der nach § 11 aus dem Monat März 1989 zustehende Ausgleichsbetrag in Höhe von 174,19 DM zu zahlen.

Bei Beginn des Erziehungsurlaubs (20.06.1989) sind der Aufschlag von 216,- DM für den im Monat Februar 1989 gewährten Urlaub und die auf der Arbeitsleistung im Februar 1989 beruhenden unständigen Bezügebestandteile von 100,- DM zu zahlen.

16.7 Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur im Sinne des Absatzes 2 sind z. B. allgemeine Erhöhungen der Vergütungen und Löhne, die Gewährung der Grundvergütung nach einer höheren Lebensaltersstufe bzw. Stufe, allgemeine Erhöhungen des Ortszuschlages bzw. des Sozialzuschlages und die Gewährung des Monatstabellenlohnes nach einer höheren Lohnstufe. Sind solche Erhöhungen während oder nach Ablauf des Bemessungszeitraumes, jedoch vor dem Tage eingetreten, von dem an Anspruch auf Weiterzahlung des Durchschnittsverdienstes besteht, ist der Durchschnittsverdienst so zu berechnen, als hätte die Erhöhung schon für den gesamten Berechnungszeitraum gegolten. Sind diese Erhöhungen dagegen erst während des Bezuges des Durchschnittsverdienstes eingetreten, sind sie erst vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens an zu berücksichtigen.

Von einer Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur ist auch dann auszugehen, wenn sich die Vergütung für den Bereitschaftsdienst während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraumes dadurch erhöht hat bzw. erhöhen würde, weil der Bereitschaftsdienst aufgrund der Vorschriften der Nr. 6 Abschn. B Abs. 5 SR 2 a BAT, der Nr. 8 Abs. 5 SR 2 c BAT oder der Nr. 8 Abschn. B Abs. 5 SR 2 e III BAT einer höheren Stufe zugewiesen worden ist. Verdienstminderungen, die sich dadurch ergeben bzw. ergeben würden, weil der Bereitschaftsdienst einer niedrigeren Stufe zugewiesen worden ist, wirken sich nur dann aus, wenn sie während des Berechnungszeitraums, nicht aber, wenn sie nach Ablauf dieses Zeitraums eingetreten sind.

Ist eine Arbeitnehmerin innerhalb des dreimonatigen Berechnungszeitraums erstmals zur Leistung von Bereitschaftsdienst herangezogen worden, handelt es sich bei der für den Bereitschaftsdienst gewährten Vergütung um eine Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur, wenn die erbrachte Leistung auf einer allgemeinen Anordnung des Arbeitgebers und nicht auf einer auf die Arbeitnehmerin beschränkten Vereinbarung beruht und die Leistung regelmäßig und über einen längeren Zeitraum hinweg gefordert wird (Urteil des BAG vom 25. Mai 1983 - 5 AZR 22/81 -). Entsprechendes gilt für Nachtdienst, Sonntagsdienst und Feiertagsdienst, und zwar auch soweit dadurch Wechselschicht- oder Schichtarbeit eingeschränkt wird.

Hat der Arbeitgeber vor Eintritt der Schwangerschaft bestimmt, daß eine Arbeitnehmerin von einem bestimmten Zeitpunkt an fortlaufend Nachtdienst, Sonntagsdienst, Feiertagsdienst oder Bereitschaftsdienst zu leisten hat und kann sie diese Dienste dann jedoch wegen der Beschäftigungsverbote nach § 8 nicht aufnehmen, ist die für diese Dienste zu zahlende Vergütung bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes als Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur zu berücksichtigen (Urteil des BAG vom 8. August 1990 - 5 AZR 584/89 -). Dies gilt auch für Nachtdienst, Sonntagsdienst und Feiertagsdienst, soweit dadurch Wechselschicht- oder Schichtarbeit eingeschränkt wird.

16.8 Eine Arbeitnehmerin, die sich ausdrücklich zur Arbeitsleistung während der Schutzfrist vor der Entbindung (§ 3 Abs. 2) bereit erklärt, hat während der Schutzfrist - weil sie während dieser Zeit Mutterschaftsgeld beziehen könnte - keinen Anspruch auf Weiterzahlung des Durchschnittsverdienstes, sondern erhält das für die tatsächlich geleistete Arbeit zustehende Entgelt (vgl. Nr. 3.5).

16.9 Bei der Berechnung des Aufschlags zur Urlaubsvergütung nach § 47 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 BAT bzw. des Zuschlags zum Urlaubslohn nach § 48 Abs. 2 Buchst. b MTB II/MTL II bzw. des Aufschlags zum Urlaubslohn nach § 67 Nr. 40 Abs. 1 Buchst. d BMT-G sind die im maßgebenden Berechnungszeitraum gemäß § 11 zustehenden (fälligen) Ausgleichsbeträge zu berücksichtigen (BAG-Urteil vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/ 83 -, AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Dies gilt jedoch nicht für den Teil der Ausgleichsbeträge nach § 11, der als Ausgleich für unständige Bezügebestandteile gezahlt wird, die nicht zu den im Ausschließlichkeitskatalog des § 47 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT bzw. des § 48 Abs. 3 Unterabs. 1 MTB II/MTL II bzw. des § 67 Nr. 40 Abs. 2 BMT-G aufgeführten Entgeltbestandteilen gehören (wie z. B. der Einsatzzuschlag für Ärzte nach Nr. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 SR 2 c BAT).

Bei der Berechnung des Urlaubsaufschlages für Angestellte nach § 47 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT in Verbindung mit der Protokollnotiz Nr. 2 hierzu sind Kalendermonate, in denen neben Mutterschaftsgeld und ggf. Zuschuß zum Mutterschaftsgeld Ausgleichsbeträge nach § 11 gezahlt worden sind (vgl. Nr. 16.4), wie Kalendermonate zu behandeln, für die Vergütung zugestanden hat.

16.10 Der Durchschnittsverdienst nach § 11 Abs. 1 ist steuerpflichtiger Arbeitslohn und damit sozialversicherungs- und zusatzversorgungspflichtiges Arbeitsentgelt. Steuerpflichtig sind dabei auch die im Durchschnittsverdienst enthaltenen Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, die bei tatsächlicher Arbeitsleistung gemäß § 3 b EStG nicht der Steuerpflicht unterliegen (Urteil des BFH vom 24. Oktober 1984 - VI R 199/80 -, B1StSozArbR 8/1985 S. 127).

Der Ausgleichsbetrag nach § 11, der in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 MTB II/MTL II bzw. des § 26 a Abs. 1 Unterabs. 2 BMT-G mit einer zeitlichen Verzögerung von zwei Monaten in Kalendermonaten gezahlt wird, für die der Arbeitnehmerin ansonsten nur Mutterschaftsgeld und ggf. der Zuschuß zum Mutterschaftsgeld zustehen (vgl. das Beispiel in Nr. 16.6), ist sozialversicherungsrechtlich als nachträglich gezahltes Arbeitsentgelt zu behandeln. Das gilt auch für unständige Bezügebestandteile, die bei Beginn eines sich an die Schutzfrist des § 6 Abs. 1 unmittelbar anschließenden Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz (vgl. das Beispiel in Nr. 16.6) bzw. einer sonstigen Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten gezahlt werden. Der Ausgleichsbetrag nach § 11 und die unständigen Bezügebestandteile sind zum Zwecke des Beitragseinzugs jeweils dem Kalendermonat zuzuordnen, in dem die Ansprüche entstanden sind (Beitragsneuberechnung der bereits abgerechneten Lohnabrechnungszeiträume); die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben jedoch aus Vereinfachungsgründen auch zugelassen, daß dann, wenn in dem gesamten Lohnabrechnungszeitraum, in dem die "unständigen Bezügebestandteile" ausgezahlt werden, keine Beitragspflicht besteht, die "unständigen Bezügebestandteile" dem Arbeitsentgelt des vorausgegangenen Lohnabrechnungszeitraumes oder, wenn auch im vorausgegangenen Lohnabrechnungszeitraum Beitragsfreiheit bestanden hat, dem davor liegenden Abrechnungszeitraum zugeordnet werden (vgl. Punkt 5 der Niederschrift über die Besprechung am 5./6. März 1986). Entsprechendes gilt für die Berechnung der Umlage nach der Satzung der VBL bzw. nach der Satzung der jeweils zuständigen Zusatzversorgungseinrichtung.

16.11 Der Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 ist neben dem Mutterschaftsgeld zu zahlen. § 200 Abs. 4 Satz 1 RVO über das Ruhen des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld, wenn und soweit Arbeitsentgelt gezahlt wird, greift hier nicht ein, weil sich dieses Ruhen nur auf Arbeitsentgelt bezieht, das die Arbeitnehmerin durch Arbeitsleistungen erwirbt, die sie während der Beschäftigungsverbote erbringt, oder das ihr sonst für die Zeit der Schutzfristen gewährt wird (vgl. BAG-Urteil vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 -, AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Satz 1 gilt entsprechend für unständige Bezügebestandteile, die neben dem Mutterschaftsgeld gezahlt werden (vgl. Nr. 16.10 Abs. 2 Satz 2).

17. Zu § 13 (Mutterschaftsgeld)

17.1 Arbeitnehmerinnen, die bei Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 in einem Arbeitsverhältnis stehen oder deren Arbeitsverhältnis während der Schwangerschaft vom Arbeitgeber zulässig gelöst worden ist, erhalten während der Schutzfristen (§ 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1) auf Antrag (§ 16 SGB I) ein Mutterschaftsgeld.

Für Arbeitnehmerinnen, die Mitglied einer Krankenkasse sind (Pflichtversicherte und freiwillige Versicherte), gelten die Vorschriften der Reichsversicherungsordnung (§§ 200, 200 b RVO) unmittelbar.

Für Arbeitnehmerinnen, die nicht Mitglied einer Krankenkasse sind, gelten die Vorschriften der RVO infolge der Verweisung in § 13 Abs. 2 entsprechend, jedoch mit der Maßgabe, daß das Mutterschaftsgeld für die Zeit der Schutzfristen (§ 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1) insgesamt höchstens 400,- DM beträgt.

Das Mutterschaftsgeld wird ihnen zu Lasten des Bundes durch das Bundesversicherungsamt gezahlt.

17.2 Den für die Zahlung des Mutterschaftsgeldes zuständigen Krankenkassen (bei Arbeitnehmerinnen, die Mitglied einer Krankenkasse sind) bzw. dem Bundesversicherungsamt (bei Arbeitnehmerinnen, die nicht Mitglied einer Krankenkasse sind) sind auf Anforderung unverzüglich die Angaben zu machen, die sie für die Berechnung der Höhe des Mutterschaftsgeldes benötigen.

17.3 Voraussetzung für den Anspruch auf Mutterschaftsgeld für Arbeitnehmerinnen, die Mitglied einer Krankenkasse sind, und für Arbeitnehmerinnen, die nicht Mitglied einer Krankenkasse sind, ist, daß sie in der Zeit zwischen dem zehnten und dem vierten Monat einschließlich dieser Monate vor der Entbindung mindestens zwölf Wochen Mitglied einer Krankenkasse waren oder in einem Arbeitsverhältnis standen. Die Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses (ruhendes Arbeitsverhältnis genügt) von zwölf Wochen braucht in dem angegebenen Zeitraum nicht zusammenhängend erbracht zu sein. Erforderlich ist nur, daß die zwölf Wochen in diesem Zeitraum liegen. Das gleiche gilt für die Mindestdauer der Mitgliedschaft in einer Krankenkasse. Die Voraussetzung ist auch erfüllt, wenn jeweils für weniger als zwölf Wochen ein Arbeitsverhältnis bzw. eine Mitgliedschaft in einer Krankenkasse nacheinander bestanden haben und die Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Mitgliedschaft in einer Krankenkasse zusammengerechnet zwölf Wochen ergeben. Zeiten, in denen eine Mitgliedschaft in einer Krankenkasse und ein Arbeitsverhältnis nebeneinander bestanden haben, werden jedoch nur einmal gerechnet.

Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung hat in einem Bescheid vom 29. August 1968 - III b 3-3785.552 - 3747/68 - im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen und dem Bundesrechnungshof - vorbehaltlich einer anderen gerichtlichen Entscheidung - bestimmt, daß das Beamtenverhältnis hinsichtlich der zeitlichen Anspruchsvoraussetzung dem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 200 Abs. 1 RVO gleichzusetzen ist. Dieser Bescheid wird von den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung angewendet. Das Urteil des Bundessozialgerichts vom 9. November 1977 - 3 RK 63/76 - greift nicht ein, da ihm ein anderer Sachverhalt zugrunde lag (die Klägerin stand zu Beginn der Schutzfrist als Studienreferendarin noch im Beamtenverhältnis).

17.4 Im Gegensatz zur Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 über eine vom Sechswochenzeitraum abweichende Dauer des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 2 bestimmt § 200 Abs. 3 Satz 4 RVO, daß sich die Bezugsdauer für das Mutterschaftsgeld während des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 2 entsprechend verlängert, nicht jedoch verkürzt, wenn sich der Arzt oder die Hebamme über den Zeitpunkt der Entbindung irrt. Eine Verkürzung der Sechswochenfrist hinsichtlich des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld ist mithin ausgeschlossen; diese Frist ist eine Mindestfrist.

17.4.1 Die Regelung des § 200 Abs. 3 Satz 4 RVO, nach der sich bei vorzeitiger Entbindung die Sechswochenfrist des § 3 Abs. 2 nicht verkürzt (vgl. Nr. 17.4), hat keine praktische Auswirkung in den Fällen einer vorzeitigen Entbindung, in denen der Arbeitgeber Arbeitsentgelt (mit Ausnahme von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt im Sinne des § 227 SGB V) den Anspruch auf Mutterschaftsgeld zum Ruhen bringt (Arbeitsentgelt vor Mutterschaftsgeld).

17.4.2 Ergeben sich in den Fällen des § 200 Abs. 3 Satz 4 RVO (vgl. Nr. 17.4) zeitliche Überschneidungen bei der Zahlung von Krankenbezügen und Mutterschaftsgeld, geht die Leistungspflicht nach dem Mutterschutzgesetz der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung von Krankenbezügen vor (Mutterschaftsgeld vor Krankenbezüge). Das ergibt sich bei Arbeiterinnen aus der Vorschrift des § 42 Abs. 1 Unterabs. 2 MTL II/MTB II, die aus § 1 Abs. 3 Nr. 3 des Lohnfortzahlungsgesetzes (LFZG) deklaratorisch übernommen wurde, bzw. aus der Vorschrift des § 34 Abs. 4 Unterabs. 6 BMT-G in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Nr. 3 LFZG, wonach der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle nicht für den Zeitraum besteht, für den eine Arbeiterin Anspruch auf Mutterschaftsgeld nach § 200 RVO oder nach § 13 Abs. 2 hat. Für Angestellte enthalten zwar die Bestimmungen über die Gehaltsfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit (§ 616 Abs. 2 BGB, § 63 HGB, § 133 c GewO, § 37 BAT) keine dem § 42 Abs. 1 Unterabs. 2 MTL II/MTB II bzw. dem § 34 Abs. 4 Unterabs. 6 BMT-G in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Nr. 3 LFZG vergleichbare Regelung; gleichwohl ist bei Angestellten entsprechend zu verfahren, weil nach der Rechtsprechung (vgl. z. B. Urteile des BAG vom 28. Juni 1963 - 1 AZR 320/62 -, des LAG Baden-Württemberg vom 30. September 1963 - 4 Sa 46/63 - [BB 1964, 176], des Sozialgerichts Berlin vom 16. November 1979 - S 75 Kr 90/79 - [Breithaupt 1981, 18]) und nach herrschender Meinung (vgl. z. B. Schreiben des BMA vom 16. März 1964 - III b 3/275/64 -, DOK 1964, 395) auch bei Angestellten die Leistungspflicht nach dem Mutterschutzgesetz der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung von Krankenbezügen nach § 37 BAT vorgeht.

Eine entsprechende vorrangige Verpflichtung zur Zahlung von Mutterschaftsgeld besteht auch gegenüber der Verpflichtung der Krankenkasse zur Zahlung von Krankengeld (vgl. Urteil des BSG vom 27. Februar 1984 - 3 RK 17/83 -; ebenso BAG im Urteil vom 7. Oktober 1987 - 5 AZR 610/86 - AP Nr. 7 zu § 14 MuSchG 1968).

Entbindet also eine Arbeitnehmerin, die bis zum Beginn der Mutterschutzfrist nach § 3 Abs. 2 arbeitsunfähig krank war, vor dem mutmaßlichen Tag der Entbindung, so ist die Sechswochenfrist für den Anspruch auf Mutterschaftsgeld und ggf. Zuschuß zum Mutterschaftsgeld vom tatsächlichen Tage der Entbindung an zurückzurechnen. Wenn dadurch die Krankenbezüge überzahlt sind, ist die Überzahlung gegenüber der Krankenkasse (die sie mit dem Mutterschaftsgeld verrechnen kann) geltend zu machen bzw. gegen den Zuschuß zum Mutterschaftsgeld aufzurechnen (vgl. BAG im Urteil vom 7. Oktober 1987 - 5 AZR 610/86 - AP Nr. 7 zu § 14 MuSchG 1968).

17.4.3 Bei Arbeitnehmerinnen, die bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 2 Krankengeld von ihrer Krankenkasse bezogen haben, führt eine vorzeitige Entbindung zu einer Überzahlung des Krankengeldes; denn nach § 49 Nr. 3 SGB V ruht der Anspruch auf Krankengeld, solange Mutterschaftsgeld zusteht (Mutterschaftsgeld vor Krankengeld). Das bedeutet, daß auch in diesen Fällen die Sechswochenfrist vom tatsächlichen Tage der Entbindung an zurückgerechnet wird und sich für die rückwirkende Verlängerung der Bezugsdauer der Anspruch von Krankengeld in Mutterschaftsgeld mit der Folge wandelt, daß auch der Arbeitgeber für diese Verlängerungszeit nachträglich ggf. einen Zuschuß zum Mutterschaftsgeld zahlen muß.

Ein für diese Verlängerungszeit ggf. gezahlter Krankengeldzuschuß (§ 42 Abs. 5 bis 11 MTL II/MTB II bzw. § 34 Abs. 4 BMT-G) ist zurückzufordern.

17.4.4 Der ggf. neben dem Mutterschaftsgeld zu zahlende Ausgleichsbetrag nach § 11 (vgl. Nr. 16.10) ist kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 4 Satz 1 RVO; beide Leistungen sind nebeneinander zu gewähren (vgl. BAG-Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 243/83 -, AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968, und vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 -, AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968 zu der bis zum 31. Dezember 1988 geltenden inhaltsgleichen Vorschrift des § 200 c Abs.2 Satz 1 RVO). Das gleiche gilt für unständige Bezügebestandteile, die bei Beginn eines sich an die Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 unmittelbar anschließenden Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz bzw. einer sonstigen Beurlaubung ohne Bezüge von länger als zwölf Monaten in einem Kalendermonat gezahlt werden (vgl. Nr. 16.10), in dem noch Mutterschaftsgeld zusteht. Das Ruhen des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld bezieht sich nur auf Vergütungen, die die Arbeitnehmerin durch Arbeitsleistungen erwirbt, die sie während der Beschäftigungsverbote erbringt. Der Ausgleichsbetrag nach § 11 bzw. die unständigen Bezügebestandteile beruhen dagegen auf Arbeitsleistungen, die vor Beginn der Schutzfrist erbracht wurden.

17.5 Die Berechnung des der Arbeitnehmerin zustehenden Mutterschaftsgeldes ist von zwei Bezugsgrößen abhängig, und zwar

1. von dem Berechnungszeitraum (die letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2) und
2. von der Höhe des in diesem Zeitraum erzielten, um die gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsverdienstes.

17.6 Für die Berechnung des Zeitraums der letzten abgerechneten drei Kalendermonate ist von dem Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 unter Zugrundelegung des in dem Zeugnis eines Arztes oder einer Hebamme angenommenen mutmaßlichen Tages der Entbindung auszugehen, wenn die Zahlung des Mutterschaftsgeldes vor der Entbindung beantragt wird. Dieser Ausgangszeitpunkt bleibt auch dann maßgebend, wenn die Entbindung früher oder später eintritt. Wird die Leistung nach dem MuSchG erst nach der Entbindung (z. B. bei Frühgeburten) geltend gemacht, ist der tatsächliche Tag der Entbindung der Berechnung zugrunde zu legen (vgl. Urteil des BSG vom 10. September 1975 - 3 RK 69/74 - USK 75 117).

Abgerechnet sind Zeiträume, für die das zu zahlende Arbeitsentgelt mit der Arbeitnehmerin abgerechnet worden ist. Nicht ausreichend ist es, wenn für bestimmte Zeitabschnitte das Entgelt durch bloße Abschlagszahlungen ganz oder teilweise geleistet wurde.

Fallen in den Berechnungszeitraum Tage, an denen infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis kein oder ein vermindertes Arbeitsentgelt erzielt wurde, so bleiben diese Tage nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO außer Ansatz (Ausfallzeiten). Die Begriffe "Kurzarbeit" und "Arbeitsausfälle" sind dieselben wie in § 11 Abs. 2 Satz 2.

Hat das Arbeitsverhältnis, das zur Begründung des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld geführt hat, weniger als drei Monate gedauert, so ist der kürzere Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen.

Nach § 200 Abs. 2 Satz 4 RVO wird außerdem bestimmt, daß ausnahmsweise das durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt einer gleichartig Beschäftigten zugrunde zu legen ist, wenn eine Berechnung z. B. als in diesem Sinne unmöglich angesehen, wenn

• im an sich maßgebenden Bezugszeitraum so große Fehlzeiten liegen, daß im Ergebnis nicht mehr von einem "durchschnittlichen Entgelt" gesprochen werden kann (nur wenige zu berücksichtigende Tage), oder
• die Berechnung nach der Regel infolge Wechsels aus einem Ausbildungs- in ein Arbeitsverhältnis zu einem offensichtlich unbilligen Ergebnis führen würde.

Erwächst aus einer erneuten Schwangerschaft während des Erziehungsurlaubs Anspruch auf Mutterschaftsgeld für die Zeit der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 sowie für den Entbindungstag, sind der Berechnung des Mutterschaftsgeldes der Zeitraum und der Arbeitsverdienst zugrunde zu legen, die für die Berechnung des Mutterschaftsgeldes für die Zeit der auf der vorausgegangenen Schwangerschaft beruhenden Schutzfristen maßgebend waren.

17.7 Nach dem Urteil des BSG vom 9. September 1971 - 3 RK 84/69 - ist bei der Berechnung des Mutterschaftsgeldes nicht von einem arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff, sondern vom Entgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne (§§ 14, 17 SGB IV in Verbindung mit der Arbeitsentgeltverordnung) auszugehen.

17.7.1 Arbeitsentgelt ist der in der regelmäßigen Arbeitszeit des Berechnungszeitraums erzielte Arbeitsverdienst in Form von Gehalt, Lohn, Ausbildungsvergütung, Ausbildungsgeld oder Entgelt. Dabei ist es unerheblich, ob das Arbeitsentgelt als Monats-, Stunden-, Akkord- oder Prämienverdienst gewährt wird.

Zum Arbeitsentgelt gehört auch die Vergütung für Mehrarbeit, für geleistete Überstunden, für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit, und zwar auch dann, wenn die Mehrarbeit usw. nicht regelmäßig geleistet wurde.

Zulagen und Zuschläge zählen zum Arbeitsentgelt, soweit sie nicht als Ersatz von Aufwendungen gezahlt werden.

Zum Arbeitsentgelt gehören ferner alle Zahlungen, die der Arbeitgeber im Berechnungszeitraum zum Ausgleich von Verdienstausfällen leistet, wenn durch sie ein Mehrverdienst an einem Tage verhindert wird, der nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO sonst nicht zu berücksichtigen wäre. Hierzu gehören u. a. der Feiertagslohn nach § 1 des Gesetzes zur Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen, die Lohnausfallerstattung für Personalratsmitglieder, die Urlaubsvergütung bzw. der Urlaubslohn (nicht jedoch das Urlaubsgeld oder eine Urlaubsabgeltung) sowie der nach § 11 gesicherte Durchschnittsverdienst.

17.7.2 Vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers und vermögenswirksam angelegte Teile des Arbeitslohns der Arbeitnehmerin (§§ 10, 11 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes) sind Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 2 Satz 1 RVO.

17.7.3 Leistungen des Arbeitgebers zu einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung (Umlagen zur VBL oder zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung, zusätzliche Umlagen, Arbeitgeberzuschüsse, Arbeitgeberanteil an Erhöhungsbeträgen) gehören zum Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 2 Satz 1 RVO, soweit sie nach der Arbeitsentgeltverordnung sozialversicherungspflichtiges Entgelt sind. Danach sind die pauschal versteuerten Umlagen und zusätzliche Umlagen in Höhe von 2,5 v. H. des für ihre Bemessung maßgebenden Entgelts, abzüglich 26,- DM monatlich (§ 2 Abs. 1 Satz 2 ArEV i. d. F. des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Verordnung vom 12. Dezember 1989, BGBl. I S. 2177), als Arbeitsentgelt anzusehen. Soweit Umlagen nicht pauschal versteuert werden, sind sie dem Arbeitsentgelt zuzurechnen.

17.7.4 Nicht zum Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 2 Satz 1 RVO gehören der Arbeitgeberzuschuß zum Krankenversicherungsbeitrag nach § 257 SGB V sowie Aufwandsentschädigungen (z. B. Zehrgelder, Reisekosten).

17.7.5 Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 227 SGB V), das nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO nicht zum Arbeitsentgelt im Sinne dieser Vorschrift gehört, sind z. B. Zuwendungen nach den Zuwendungstarifverträgen, Urlaubsgelder, Jubiläumszuwendungen, Urlaubsabgeltungen, Überstundenpauschvergütung nach Nr. 5 SR 2s BAT.

17.7.6 Änderungen der Höhe der Vergütung bzw. des Lohnes, die in die Zeit des Bezuges von Mutterschaftsgeld fallen, werden bei der Bemessung nicht berücksichtigt. Rückwirkende Erhöhungen der Bezüge, die den ganzen oder einen Teil des Berechnungszeitraums betreffen, sind entsprechend zu berücksichtigen, wenn der Anspruch auf die Erhöhung vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 entstanden ist. Beruht der Anspruch auf eine rückwirkende Erhöhung der Bezüge z. B. auf einem Tarifvertrag, ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrages maßgebend, d. h. der Tarifvertrag muß vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 abgeschlossen worden sein (vgl. hierzu Nr. 1.1.1.2.3 des zur Berechnung von Lohnersatzleistungen ergangenen gemeinsamen Rundschreibens der Spitzenverbände der Sozialleistungsträger vom 12. Mai 1987).

17.7.7 Tage, an denen infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldetem Arbeitsversäumnis kein oder ein vermindertes Arbeitsentgelt erzielt wurde, bleiben nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO außer Ansatz. Dies gilt auch für die an diesen Tagen erzielten Minderverdienste. Tage mit Verdienstminderungen wegen verschuldetem Arbeitsversäumnis und die entsprechend geringeren Arbeitsentgelte sind dagegen zu berücksichtigen.

17.8 Der für den Berechnungszeitraum ermittelte Bruttobetrag des Arbeitsentgelts ist um die gesetzlichen Abzüge zu vermindern. Zu den gesetzlichen Abzügen gehören die Lohnsteuer, die Kirchensteuer sowie der Arbeitnehmeranteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§28 d SGB IV).

Dabei ist die Lohnsteuer in der Höhe zu berücksichtigen, wie sie vom Arbeitgeber nach den gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der Eintragungen in der Lohnsteuerkarte für das Arbeitsentgelt in dem maßgebenden Berechnungszeitraum zu berechnen und einzubehalten war. Die Aufwendungen der Arbeitnehmerin für Beiträge zu einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung (z. B. freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung, Lebensversicherung, Höherversicherung) und für die freiwillige Versicherung in einer Krankenkasse oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen sowie der Arbeitnehmeranteil am Erhöhungsbetrag zur VBL, die gepfändeten Teile des Arbeitsentgelts und die vermögenswirksam angelegten Teile des Arbeitsentgelts sind keine gesetzlichen Abzüge.

Fällt in den Bemessungszeitraum ein nicht zu berücksichtigendes einmalig gezahltes Arbeitsentgelt im Sinne von § 227 SGB V (§ 200 Abs. 2 Satz 3 RVO), ist eine fiktive Berechnung des Nettoarbeitsentgelts vorzunehmen.

Beispiel 1:

Bemessungszeitraum Dezember Laufendes Arbeitsentgelt                        2.500,- DM
Zuwendung                                                                                            1.000,- DM
Dezemberbezüge                                                                                   3.500,- DM

a) Beitragspflichtiges Entgelt                                                                   3.500,- DM
b) Steuerpflichtiges Entgelt                                                                      3.500,- DM
c) Brutto-Arbeitsentgelt, von dem das fiktive Netto-Arbeitsentgelt
als Bemessungsgrundlage für das Mutterschaftsgeld zu ermitteln
ist (beitrags- und steuerpflichtiger Betrag)                                                 2.500,- DM

Beispiel 2:

Bemessungszeitraum Dezember
Laufendes Arbeitsentgelt                                                                        2.500,- DM
Zuwendung                                                                                            ---
Dezemberbezüge                                                                                   2.500,- DM

a) Beitragspflichtiges Entgelt                                                                   2.500,- DM
b) Steuerpflichtiges Entgelt                                                                     2.500,- DM
c) Brutto-Arbeitsentgelt, von dem das fiktive Netto-Arbeitsentgelt
als Bemessungsgrundlage für das Mutterschaftsgeld zu ermitteln
ist (beitrags- und steuerpflichtiger Betrag)                                                 2.500,- DM

17.9 ür die Ermittlung des Mutterschaftsgeldes ist das nach den vorstehenden Hinweisen vom Arbeitgeber errechnete (vgl. Nr. 17.8) und der Krankenkasse mitgeteilte Nettoarbeitsentgelt von dieser auf den Kalendertag umzurechnen (kalendertägliches Durchschnittsarbeitsentgelt). Sind im Berechnungszeitraum keine Ausfallzeiten enthalten, wird der Monat zu 30 Kalendertagen ohne Rücksicht darauf angesetzt, ob die Arbeitswoche der Arbeitnehmerin fünf oder sechs Tage beträgt und ob der betreffende Monat mehr oder weniger als 30 Kalendertage hat (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 3 SGB V).

Das gesamte Nettoarbeitsentgelt des Bemessungszeitraums ohne Ausfallzeiten wird daher bei monatlicher Abrechnung durch 90 (3 Kalendermonate x 30 Tage) geteilt. Der Divisor von 90 verringert sich nur dann, wenn sich nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO auch der Berechnungszeitraum verringert, und zwar um die Zahl der Tage, um die der Berechnungszeitraum zu verkürzen ist.

17.10 Während der Zeit des Bezuges von Mutterschaftsgeld liegt keine in der Sozialversicherung versicherungspflichtige Beschäftigung vor (§ 5 SGB V, § 1 SGB VI, § 170 AFG). Für diese Zeit ist deshalb kein Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 d SGB IV) zu entrichten. Etwas anderes gilt nur, wenn während des Bezuges von Mutterschaftsgeld einmaliges Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. Unterabsatz 5).

In der gesetzlichen Krankenversicherung bleibt die Arbeitnehmerin ohne Beitragsleistung versichert, solange sie Anspruch auf Mutterschaftsgeld oder auf Krankengeld hat (§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V, § 224 Abs. 1 SGB V).

In der Rentenversicherung werden Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft während der Schutzfrist eine versicherte Beschäftigung nicht ausgeübt hat, als Anrechnungszeit berücksichtigt, wenn dadurch eine versicherte Beschäftigung unterbrochen wird (§ 58 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 SGB VI).

In der Arbeitslosenversicherung ist die Zeit des Bezuges von Mutterschaftsgeld dann einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gleichgestellt, wenn durch Schwangerschaft oder Mutterschaft eine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung unterbrochen worden ist (§ 107 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b AFG).

Erhält die Arbeitnehmerin während der Zeit des Bezuges von Mutterschaftsgeld einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (z. B. Urlaubsgeld, Zuwendungen), ist dies beitragspflichtig zu allen Zweigen der Sozialversicherung und dem Lohnabrechnungszeitraum zuzuordnen, in dem es ausgezahlt wird (§ 227 SGB V, § 164 SGBVI und § 175 AFG). Der Anspruch auf Mutterschaftsgeld bleibt dadurch unberührt (§ 200 Abs. 4 Satz 2 RVO). Von dem einmalig gezahlten Arbeitsentgelt ist, soweit es zusatzversorgungspflichtig ist, die Umlage zur Zusatzversorgung bei der VBL bzw. bei der sonst maßgebenden Zusatzversorgungseinrichtung zu entrichten. Dabei ist das einmalig gezahlte Arbeitsentgelt, wenn es nach § 227 SGB V einem Kalendermonat zuzuordnen ist, in dem keine Umlage aus sonstigem steuerpflichtigen Arbeitslohn zu zahlen ist, dem letzten vorangegangenen Kalendermonat zuzuordnen, für den Umlage zu entrichten war (§ 8 Abs. 5 Satz 2 Versorgungs-TV, § 7 Abs. 5 Satz 2 VersTV-G und §7 Abs. 5 Satz 2 VersTV-Saar).

Erhält die Arbeitnehmerin in dem Zeitraum, für den ihr Mutterschaftsgeld zusteht, aufgrund freiwilliger Weiterarbeit während der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 (vgl. Nr. 3.3 und Nr. 3.5) Arbeitsentgelt, sind hiervon Beiträge zur Sozialversicherung und Umlagen zur zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung abzuführen.

17.11 Bei Arbeitnehmerinnen, die schon vor Beginn der Mutterschutzfrist nach § 3 Abs. 2 arbeitsunfähig erkrankt sind, endet die Zahlung der Krankenbezüge (§ 37 BAT, § 42 MTL II/MTB II, § 34 BMT-G) mit Beginn des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld (vgl. Nrn. 17.4 bis 17.4.2). Dauert die Krankheit über das Ende der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 bzw. das Ende des Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz hinaus an, sind mit Ablauf der Schutzfrist bzw. des Erziehungsurlaubs die Krankenbezüge für den nach § 37 Abs. 2 BAT bzw. § 42 Abs. 6 bis 10 MTL II/MTB II bzw. § 34 Abs. 4 BMT-G etwa noch vorhandenen Anspruchszeitraum weiterzuzahlen.

Aus der Formulierung in § 37 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz2 BAT und in § 42 Abs. 6 MTL II/MTB II bzw. § 34 Abs. 4 Unterabs. 2 BMT-G ("Die Krankenbezüge bzw. der Krankengeldzuschuß werden bzw. wird bis zum Ende der ... Woche seit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit gezahlt") ergibt sich, daß die Fristen nach den genannten Vorschriften durchzurechnen sind, d. h. durch die Mutterschutzfristen keine Unterbrechnung und keine entsprechende Verlängerung erfahren. Dies gilt auch bei einer Erkrankung innerhalb der Schutzfristen bzw. des Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz, die über das Ende der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 bzw. das Ende des Erziehungsurlaubs hinaus andauert. § 37 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 BAT bzw. § 42 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 MTL II/MTB II bzw. § 34 Abs. 3 BMT-G bleibt unberührt.

17.12 Das kalendertägliche Mutterschaftsgeld ist vom ersten Tage des Sechswochenzeitraums an zu gewähren, und zwar auch dann, wenn dies bei einer Tätigkeit in der Fünftagewoche ein arbeitsfreier Samstag oder Sonntag ist.

Es wird darauf hingewiesen, daß in diesem Fall bei Angestellten entsprechend der Bestimmung des § 36 Abs. 2 BAT der letzte Tag der Zahlung der Vergütung und der erste Tag der Zahlung des Mutterschaftsgeldes unmittelbar aufeinander folgen. Bei Arbeiterinnen ist in dem in Satz 1 genannten Fall die Lohnzahlung nach § 30 Abs. 3 Buchst. b MTL II/MTB II bzw. § 25 Abs. 2 Unterabs. 2 BMT-G mit Ablauf des Freitags einzustellen; die Zahlung des Mutterschaftsgeldes beginnt erst am Sonntag oder Montag (entsprechend dem Entbindungstag). Eine Schlechterstellung gegenüber den Angestellten besteht hierbei jedoch nicht, da die Arbeiterin ihren auf die Woche entfallenden Anteil des Monatslohns bis zum Sonntag bereits während der fünf Arbeitstage dieser Woche verdient hat.

18. Zu § 14 (Zuschuß zum Mutterschaftsgeld)

18.1 Das Mutterschaftsgeld, das der Arbeitnehmerin, die Mitglied einer Krankenkasse ist, von dieser Krankenkasse während der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2, für den Entbindungstag und während der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 zu zahlen ist, ist auf höchstens 25,- DM für jeden Kalendertag begrenzt. Das vom Bundesversicherungsamt der Arbeitnehmerin, die nicht Mitglied einer Krankenkasse ist, während der Schutzfristen zu zahlende Mutterschaftsgeld ist außerdem auf insgesamt 400,- DM begrenzt. War das um die gesetzlichen Abzüge verminderte durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt in dem maßgebenden Berechnungszeitraum (§ 14 Abs. 1 Satz 2) höher als 25,- DM für den Kalendertag, hat der Arbeitgeber einen Zuschuß zum Mutterschaftsgeld in Höhe des Unterschiedsbetrages zu zahlen.

Ist das Mutterschaftsgeld für die Zeit der Beschäftigungsverbote (§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1) auf insgesamt 400,- DM begrenzt, wird der kalendertägliche Zuschuß aus dem Unterschied zwischen 25,- DM und dem maßgebenden Arbeitsentgelt (vgl. Nrn. 18.4 und 18.7) berechnet.

18.2 Voraussetzungen für den Anspruch der Arbeitnehmerin auf den Zuschuß des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld sind das Bestehen des Arbeitsverhältnisses und der Anspruch auf Mutterschaftsgeld während der Zeit der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1. Hinsichtlich des Anspruchsgrundes und der Anspruchsdauer ist entscheidend, ob und für welche Zeit die Arbeitnehmerin nach § 200 RVO oder nach § 13 Abs.2 Anspruch auf Mutterschaftsgeld hat. Der Anspruch auf den Zuschuß gegen den Arbeitgeber ist aber dem Grunde, der Dauer und der Höhe nach nicht von der tatsächlichen Zahlung des Mutterschaftsgeldes abhängig. Der Arbeitgeber muß daher ggf. prüfen, ob die Arbeitnehmerin einen Rechtsanspruch auf Mutterschaftsgeld hat. Auch die Berechnung, die für die Bemessung des Mutterschaftsgeldes zugrunde gelegt worden ist, ist für den Arbeitgeber nicht bindend (vgl. auch Nr. 18.4).

Eine Arbeitnehmerin, die nach § 50 Abs. 2 BAT bzw. nach § 54 a MTB II/MTL II bzw. nach § 47 a Abs. 2 BMT-G ohne Fortzahlung der Bezüge beurlaubt worden ist, hat während der Zeit der Beurlaubung keinen Anspruch auf den Zuschuß zum Mutterschaftsgeld. Voraussetzung für diesen Anspruch ist - neben dem Anspruch auf Mutterschaftsgeld - nämlich, daß das durch die Schutzfristen bedingte Beschäftigungsverbot alleinige Ursache für die Nichterbringung der Arbeitsleistung ist.

Im Fall der Vereinbarung eines unbezahlten Urlaubs fehlt diese Kausalität, da der Arbeitgeber schon aufgrund der arbeitsrechtlichen Vereinbarung zur Lohnzahlung nicht mehr verpflichtet ist (vgl. Bulla-Buchner, Mutterschutzgesetz, § 14 Anm. 22; Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz, § 14 Anm. 13; ebenso LAG München im Urteil vom 17. Dezember 1986 - 8 Sa 642/ 86 - und LAG Niedersachsen im Urteil vom 18. Februar 1987 - 7 Sa 749/86 - sowie das BAG in dem insoweit vergleichbaren Fall einer rechtmäßigen Aussperrung im Urteil vom 22. Oktober 1986 - 5 AZR 550/85 - AP Nr. 4 zu § 14 MuSchG 1968). Der Anspruch auf das Mutterschaftsgeld bleibt jedoch während eines unbezahlten Sonderurlaubs unberührt, da dieser Anspruch lediglich das Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraussetzt (vgl. Nr. 17.1).

Eine Arbeitnehmerin hat während des Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz bei erneuter Schwangerschaft keinen Anspruch auf den Zuschuß zum Mutterschaftsgeld für Zeiten der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 sowie für den Entbindungstag, soweit diese Zeiten in den Erziehungsurlaub fallen (§ 14 Abs. 4 Satz 1). Sind diese Zeiten bei Beendigung des Erziehungsurlaubs noch nicht abgelaufen, hat die Arbeitnehmerin - das weitere Bestehen des Arbeitsverhältnisses vorausgesetzt - für die Zeit nach Beendigung des Erziehungsurlaubs bis zum Ablauf der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 einen Anspruch auf den Zuschuß zum Mutterschaftsgeld. Der Zuschuß ist nach dem Arbeitsverdienst zu berechnen, den die Arbeitnehmerin vor Beginn des Erziehungsurlaubs erhalten hat.

Ein Anspruch auf den Zuschuß besteht jedoch auch während des Erziehungsurlaubs, wenn die Arbeitnehmerin eine zulässige Teilzeitbeschäftigung leistet (§ 14 Abs. 4 Satz 2). Maßstab für die Berechnung der Höhe des Zuschusses für Zeiten während des Erziehungsurlaubs ist in diesem Falle der Arbeitsverdienst, den die Arbeitnehmerin aus der zulässigen Teilzeitbeschäftigung vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 erzielt hat. Im übrigen gelten die Hinweise der Nrn.18.4 ff.

Bei zulässiger Lösung des Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft oder während der Schutzfrist des § 6 Abs. 1 erhalten Frauen den Zuschuß zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Abs. 1 zu Lasten des Bundes von der für die Zahlung des Mutterschaftsgeldes zuständigen Stelle. Hat das Arbeitsverhältnis durch Fristablauf geendet, liegt keine Auflösung durch den Arbeitgeber vor. Dieser Sachverhalt steht auch nicht der zulässigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber im Sinne des § 14 Abs. 2 gleich. Deshalb besteht in einem solchen Fall kein Anspruch auf kalendertägliches Mutterschaftsgeld und damit auch kein Anspruch auf Zuschuß des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld (vgl. Urteil des BAG vom 1. Februar 1983 - 3 RK 53/81 -).

18.3 Das Mutterschaftsgeld in Höhe des Krankengeldes (§ 200 Abs. 2 Satz 6 RVO) sowie das Entbindungsgeld nach § 200 b RVO lösen keinen Anspruch auf einen Zuschuß zum Mutterschaftsgeld aus.

18.4 Bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist nicht vom sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff (vgl. § 13), sondern vom arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen.

Zum arbeitsrechtlichen Entgelt gehören alle aus dem Arbeitsverhältnis zustehenden Entgeltteile, auch soweit sie nicht der Lohnsteuerpflicht unterliegen und kein sozialversicherungspflichtiges Entgelt sind, z. B. die Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, soweit sie steuerfrei sind (§ 3 b EStG). Zum arbeitsrechtlichen Entgelt gehören auch vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers und vermögenswirksam angelegte Teile des Arbeitslohns, nicht jedoch Leistungen des Arbeitgebers zu einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung (Umlagen zur VBL oder zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung, zusätzliche Umlagen, Arbeitgeberzuschüsse, Arbeitgeberanteil an Erhöhungsbeträgen) und der Zuschuß nach § 257 SGB V.

Das für die Berechnung der Höhe des Zuschusses maßgebende kalendertägliche Arbeitsentgelt ist grundsätzlich aus den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 zu berechnen. Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 227 SGB V) sowie Tage, an denen infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldetem Arbeitsversäumnis kein oder ein vermindertes Arbeitsentgelt erzielt wurde, bleiben nach § 14 Abs. 1 Satz 3 außer Betracht. Zusätzlich ist in § 14 Abs. 1 Satz 4 bestimmt, daß ausnahmsweise das durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt einer gleichartig Beschäftigten zugrunde zu legen ist, wenn eine Berechnung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 und 3 nicht möglich ist. Die Hinweise der Nrn. 17.6 , 17.7.5 und 17.7.7 gelten entsprechend.

18.5 Der Bruttobetrag des Arbeitsentgelts ist um die gesetzlichen Abzüge zu vermindern. Hierzu gehören die Lohnsteuer, die Kirchensteuer sowie der aufgrund des jeweiligen sozialversicherungspflichtigen Entgelts sich ergebende Arbeitnehmeranteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 d SGB IV). Dabei ist die Lohnsteuer in der Höhe zu berücksichtigen, wie sie vom Arbeitgeber nach den gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der Eintragungen in der Lohnsteuerkarte für das Arbeitsentgelt in dem maßgebenden Berechnungszeitraum zu berechnen und einzubehalten war. Änderungen der Eintragungen in der Steuerkarte (Steuerklasse und Freibeträge) bleiben unberücksichtigt, wenn die Änderungen der Steuermerkmale von der Arbeitnehmerin nur deshalb veranlaßt sind, um über einen höheren Nettoverdienst im Berechnungszeitraum einen höheren Zuschuß zum Mutterschaftsgeld zu erreichen. In diesem Falle handelt die Arbeitnehmerin rechtsmißbräuchlich und hat deshalb keinen Anspruch auf den höheren Zuschuß (vgl. Urteil des BAG vom 22.10.1986 - 5 AZR 733/85 - AP Nr. 5 zu § 14 MuSchG 1968). Eine rechtsmißbräuchliche Änderung der Steuermerkmale kann in der Regel dann unterstellt werden, wenn diese Änderung während der Zeit der Schwangerschaft - ggf. auch zum Jahresbeginn (vgl. Urteil des BAG vom 16. Dezember 1987 - 5 AZR 367/86 -) - veranlaßt wird; auch die nach der Eheschließung getroffene erstmalige Wahl einer den Verhältnissen der monatlichen Arbeitslöhne offensichtlich nicht entsprechenden Steuerklassenkombination kann rechtsmißbräuchlich sein (vgl. Urteil des BAG vom 18. September 1991 - 5 AZR 581/90 - AP Nr. 10 zu §14 MuSchG 1968). Eine Änderung der Steuermerkmale in der Steuerkarte nach Ablauf des Berechnungszeitraumes hat auf die Berechnung des Zuschusses grundsätzlich keinen Einfluß (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 12. Juli 1984 - 5 Ca 853/84 -, NZA 8/1984 S. 261).

Wie gesetzliche Abzüge zu behandeln sind Beiträge zu berufsständischen Versorgungseinrichtungen (z. B. Ärzteversorgung) bis zur Höhe der Arbeitnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Rentenversicherung, wenn ohne die Befreiungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung bestünde und wenn nach den jeweiligen Versicherungsbedingungen während der Schutzfristen keine Beiträge zur Versorgungseinrichtung zu entrichten sind (vgl. auch BAG-Urteil vom 1. Juni 1988 - 5 AZR 464/87 - AP Nr. 8 zu § 14 MuSchG 1968); sind während der Schutzfristen ermäßigte Beiträge zu entrichten, ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem "Normalbeitrag" und dem ermäßigten Beitrag wie ein gesetzlicher Abzug zu behandeln.

Die Aufwendungen des Arbeitnehmers für Beiträge zu einer zulässigen Alters- und Hinterbliebenenversorgung (z. B. freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung, Lebensversicherung, Höherversicherung), für die freiwillige Versicherung in einer Krankenkasse oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen sowie der Arbeitnehmeranteil am Erhöhungsbetrag zur VBL oder zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung, die gepfändeten Teile des Arbeitsentgelts und die vermögenswirksam angelegten Teile des Arbeitsentgelts sind keine gesetzlichen Abzüge.

Fällt in den Berechnungszeitraum ein nicht zu berücksichtigendes einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 14 Abs. 1 Satz 3), ist eine fiktive Berechnung des Nettoarbeitsentgelts vorzunehmen; die Hinweise unter Nr.17.8 gelten entsprechend.

18.6 Der nach den vorstehenden Hinweisen unter Nr. 18.5 errechnete Betrag des Nettoarbeitsentgelts ist entsprechend den Hinweisen unter Nr. 17.9 auf Kalendertage (KT) umzurechnen (vgl. hierzu den Beschluß der 5./78 Mitgliederversammlung der TdL am 14. September 1978 zu Punkt 31 der Tagesordnung).

Beispiel 1:

Mai (keine Entgeltkürzung) netto                                                          2.000,- DM (30 KT)
Juni (keine Entgeltkürzung; einschl. Überstunden) netto                         2.500,- DM (30 KT)
Juli (keine Entgeltkürzung; einschl. Bereitschaftsdienst) netto                2.300,- DM (30 KT)
                                                                                                         6.800,- DM : 90 KT

Netto-Arbeitsentgelt je Kalendertag 75,56 DM

Beispiel 2:

Mai (Ablauf der Krankenbezüge mit dem 18.5.,
Wiederaufnahme der Vergütungszahlung am 27.5.) netto                            1.500,- DM (22 KT)
Juni (keine Entgeltkürzung) netto                                                              2.000,- DM (30 KT)
Juli (Sonderurlaub unter Verzicht auf die Bezüge vom 10. bis 14.7.) netto     1.600,- DM (25 KT)
                                                                                                             5.100,- DM : 77 KT

Netto-Arbeitsentgelt je Kalendertag 66,23 DM

18.7 Die Höhe des kalendertäglichen Zuschusses ist die Differenz zwischen dem kalendertäglichen Nettoarbeitsentgelt (vgl. Nr. 18.6) und dem Betrag von 25,-DM.

Der Zuschuß ist monatlich in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Unterabs. 1 BAT bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 1 MTB II/MTL II bzw. § 26 a Abs.1 Unterabs. 1 BMT-G zu zahlen.

18.8 weggefallen

18.9 Beim Vorliegen mehrerer Arbeitsverhältnisse ist im Benehmen mit der Krankenkasse bzw. mit dem oder den anderen Arbeitgebern der Zuschuß von dem Gesamtnettoarbeitsentgelt zu berechnen und im Verhältnis der Nettoarbeitsentgelte aus den einzelnen Arbeitsverhältnissen von den einzelnen Arbeitgebern zu tragen (vgl. BAG-Urteil vom 3. Juni 1987 - 5 AZR 592/86 - AP Nr. 6 zu § 14 MuSchG 1968).

18.10 Die Dauer des Anspruchs auf den Zuschuß ist von der Dauer des Anspruchs auf das Mutterschaftsgeld abhängig.

Vorzeitig erlischt der Anspruch mit dem Tode der Arbeitnehmerin (vgl. § 195 Abs. 2 Satz 1 RVO i. V. m. § 19 Abs. 1, § 190 Abs. 1 bzw. § 191 Nr. 1 SGB V) sowie mit der zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 14 Abs. 2).

18.11 Der vom Arbeitgeber zu zahlende Zuschuß zum Mutterschaftsgeld unterliegt nicht der Einkommensteuer (§3 Nr. 1 Buchst. d EStG) und ist somit auch nicht lohnsteuerpflichtig. Es wird jedoch darauf hingewiesen, daß u. a. bei Bezug von Mutterschaftsgeld und eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld auf das nach § 32 a Abs. 1 EStG zu versteuernde Einkommen ein besonderer Steuersatz anzuwenden ist (§ 32 b Abs. 1 und 2 EStG). Der Zuschuß ist weder sozialversicherungspflichtiges (§ 2 Abs. 2 Buchst. b der Arbeitsentgeltverordnung i. d. F. der Verordnung vom 12. Dezember 1989, BGBl. I S. 2177) noch zusatzversorgungspflichtiges Arbeitsentgelt (§ 8 Abs. 5 Versorgungs-TV bzw. § 7 Abs. 5 VersTV-G).

18.12 Der Zuschuß zum Mutterschaftsgeld kann ganz oder teilweise vermögenswirksam angelegt werden.

Ein Anspruch auf Weiterzahlung der vermögenswirksamen Leistungen und des Zuschusses des Arbeitgebers zum Krankenversicherungsbeitrag nach § 257 SGB V besteht nicht für Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin nur Mutterschaftsgeld, ggf. mit dem Zuschuß nach § 14, erhält, weil die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen und des Zuschusses nach § 257 SGB V einen Anspruch auf Vergütung, Lohn, Urlaubsvergütung, Urlaubslohn oder Krankenbezüge voraussetzt.

Vermögenswirksame Leistungen und der Zuschuß nach § 257 SGB V sind jedoch weiterzuzahlen für Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin während der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 auf eigenen Wunsch weiterarbeitet und deshalb Anspruch auf Arbeitsentgelt hat.

18.13 Für Änderungen der Höhe der Vergütung bzw. des Lohnes, die in die Bezugszeit des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld fallen, gilt Nr. 17.7.6 entsprechend. Würde sich jedoch die Vergütung bzw. der Lohn einer Arbeitnehmerin von einem innerhalb der Schutzfrist liegenden Zeitpunkt an vermindern, weil die Arbeitszeit der Arbeitnehmerin durch eine wirksame vertragliche Absprache herabgesetzt worden ist, bemißt sich die Höhe des Zuschusses von diesem Zeitpunkt an nach der geringeren Vergütung bzw. dem geringeren Lohn (vgl. Urteil des BAG vom 11. Juni 1986 - 5 AZR 365/85 - AP Nr. 3 zu § 14 MuSchG 1968). Nach Feststellung des BAG ist der Zuschuß entsprechend dem Sinn und Zweck des Gesetzes nur insoweit zu zahlen, wie die Beschäftigungsverbote ursächlich für den Verdienstausfall sind. Wird durch eine wirksame vertragliche Absprache die Arbeitszeit der Arbeitnehmerin von einem innerhalb der Schutzfristen liegenden Zeitpunkt an heraufgesetzt, bemißt sich die Höhe des Zuschusses von diesem Zeitpunkt an nach der höheren Vergütung bzw. dem höheren Lohn.

18.14 Für den Zuschuß zum Mutterschaftsgeld gelten die allgemeinen Regeln über arbeitsvertragliche Entgeltansprüche. Der Zuschuß ist z. B. deshalb pfändbar und unterliegt dem Pfändungsschutz wie sonstiges, in Geld zahlbares Arbeitseinkommen. In dem Umfange, in dem der Zuschuß zum Mutterschaftsgeld pfändbar ist, kann er auch abgetreten, verpfändet oder aufgerechnet werden.

19. Zu § 16 (Freizeit für Untersuchungen)

19.1 Auf die Verpflichtung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmerin die Freizeit zu gewähren, die zur Durchführung der Untersuchungen im Rahmen der Mutterschaftshilfe erforderlich ist (Satz 1), wird besonders hingewiesen. Eine Verpflichtung zur Freistellung besteht nicht, wenn die Untersuchungen außerhalb der Arbeitszeit der Arbeitnehmerin durchgeführt werden können.

19.2 Für die infolge der Freizeitgewährung versäumten Arbeitsstunden ist das Arbeitsentgelt nach dem Lohnausfallprinzip so fortzuzahlen, als ob die Arbeitnehmerin während dieser Zeit tatsächlich gearbeitet hätte (Satz2).

20. Zu § 19 (Auskunft)

Auf die Auskunftspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Aufsichtsbehörde (Absatz 1) und auf die Pflicht des Arbeitgebers zur Aufbewahrung der Unterlagen mindestens bis zum Ablauf von zwei Jahren nach der letzten Eintragung (Absatz 2) wird hingewiesen. Aufbewahrungsfristen aufgrund anderer Bestimmungen bleiben unberührt.

21. Zu § 20 (Aufsichtsbehörden)

Aufsichtsbehörden im Sinne des Gesetzes sind die für die Beschäftigungsdienststellen örtlich zuständigen Gewerbeaufsichtsämter.