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Brandenburgisches Vorschriftensystem (BRAVORS)

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Aktuelle Fassung Änderungshistorie

Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum § 34 c der Gewerbeordnung und zur Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV)


vom 24. März 1992
(ABl./92, [Nr. 29], S.430)

geändert durch Erlass des MW vom 16. März 2000
(ABl./00, [Nr. 18], S.218)

Inhaltsübersicht

1. Anwendungsbereich des § 34 c GewO
1.1 Art und Gegenstand der Tätigkeit
1.1.1 Gewerbsmäßigkeit
1.1.2 Vermittlung und Nachweis von Vertragsabschlüssen
1.1.2.1 Grundstücke
1.1.2.2 Grundstücksgleiche Rechte
1.1.2.3 Gewerbliche Räume, Wohnräume
1.1.2.4 Darlehen
1.1.2.5 Anteilscheine einer Kapitalanlagegesellschaft
1.1.2.6 Ausländische Investmentanteile
1.1.2.7 Sonstige öffentlich angebotene Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden
1.1.2.8 Anteile an einer Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft
1.1.2.9 Verbriefte Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft
1.1.3 Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben
1.1.3.1 Bauherr
1.1.3.2 Baubetreuer
1.1.3.3 Architekt
1.2 Ausnahmen
1.2.1 Ausnahmen gemäß § 34 c Abs. 5
1.2.1.1 Betreuungsunternehmen
1.2.1.2 Kreditinstitute
1.2.1.3 Wirtschaftliche Beteiligungen
1.2.1.4 Kursmakler und freie Makler
1.2.1.5 Warenverkäufer
1.2.2 Ausnahmen gemäß § 6 GewO

2. Erlaubnisverfahren, Erteilung, Versagung und Erlöschen der Erlaubnis
2.1 Erlaubnisverfahren
2.1.1 Erforderliche Unterlagen
2.1.2 Beteiligung anderer Stellen
2.2 Versagung der Erlaubnis
2.2.1 Unzuverlässigkeit
2.2.2 Ungeordnete Vermögensverhältnisse
2.3 Erteilung der Erlaubnis
2.3.1 Umfang der Erlaubnis
2.3.2 Auflagen
2.3.3 Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt
2.3.4 Form der Erlaubnis
2.3.5 Mitteilung
2.4 Erlöschen der Erlaubnis
2.4.1 Tod, Liquidation, Verzicht
2.4.2 Rücknahme oder Widerruf
2.4.2.1 Rücknahme- oder Widerrufsgründe
2.4.2.2 Rücknahme- oder Widerrufsverfahren

3. Makler- und Bauträgerverordnung
3.1 Anwendungsbereich (§ 1 und § 61 a GewO)
3.1.1 Gewerbetreibender
3.1.2 Auftraggeber
3.2 Sicherheitsleistung, Versicherung (§ 2)
3.2.1 Voraussetzungen der Absicherung (§ 2 Abs. 1 Satz 1)
3.2.1.1 "Vermögenswerte erhält"
3.2.1.2 "zu deren Verwendung ermächtigt"
3.2.1.3 Abzusichernde Ansprüche (§ 2 Abs. 1 Satz 2)
3.2.2 Sicherheitsleistung (§ 2 Abs. 2)
3.2.3 Versicherung (§ 2 Abs. 3)
3.2.4 Wahlrecht (§ 2 Abs. 4)
3.2.5 Dauer der Absicherung (§ 2 Abs. 5)
3.2.5.1 Regelung des Satzes 1
3.2.5.1.1 In den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
3.2.5.1.2 In den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
3.2.5.2 Regelung des Satzes 2
3.3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger (§ 3)
3.3.1 Voraussetzungen für Entgegennahme oder Verwendung fremder Vermögenswerte (§ 3 Abs. 1)
3.3.1.1 Rechtswirksamer Vertrag (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1)
3.3.1.2 Auflassungsvormerkung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2)
3.3.1.3 Freistellung von Belastungen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3)
3.3.1.4 Erteilung der Baugenehmigung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4)
3.3.2 Zahlung nach Baufortschritt, Bezugsfertigkeit und Fertigstellung (§ 3 Abs. 2)
3.3.2.1 Errichtung von Neubauten (Satz 1)
3.3.2.2 Altbausanierungen (Satz 2)
3.3.3 Vermögenswerte Nutzungsberechtigter (§ 3 Abs. 3)
3.4 Objektbezogene Verwendung von Vermögenswerten (§ 4)
3.4.1 Allgemeine Regelung (§ 4 Abs. 1)
3.4.2 Sonderregelung für Baubetreuer (§ 4 Abs. 2)
3.5 Hilfspersonal (§ 5)
3.6 Getrennte Vermögensverwaltung (§ 6)
3.7 Ausnahmevorschrift (§ 7)
3.8 Rechnungslegung (§ 8)
3.9 Anzeigepflicht (§ 9)
3.10 Buchführungspflicht (§ 10)
3.11 Informationspflicht (§ 11)
3.12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen (§ 12)
3.13 Inseratensammlung (§ 13)
3.14 Aufbewahrung (§ 14)
3.15 Auskunft und Nachschau (§ 29 GewO)
3.15.1 "Übliche Geschäftszeit" (§ 15 Abs.1 Satz 1)
3.15.2 "Öffentliche Sicherheit und Ordnung" (§ 15 Abs. 2  Satz 2)
3.15.3 Auskunftsverweigerungsrecht (§ 15 Abs. 3)
3.16 Prüfungen (§ 16)
3.16.1 Pflichtprüfung (§ 16 Abs. 1)
3.16.2 Außerordentliche Prüfung (§ 16 Abs. 2)
3.16.3 Geeignete Prüfer (§ 16 Abs.3)
3.17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten (§ 17)
3.18 Ordnungswidrigkeiten (§ 18)
3.19 Übergangsvorschriften (§ 20)

4. Zuständigkeiten

Anlage 1 Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 c Gewerbeordnung
Anlage 2 Erlaubnisvordruck
Anlage 3 Allgemeine Bedingungen der Vertrauensschadenversicherung (Personenkautionsversicherung für Gewerbetreibende - ABV (PKautV/Gew) -
Anlage 4 Rahmenvertragsbedingungen zur VSV (PKautV) für Gewerbetreibende
Anlage 5 Mustervertrag für die Bürgschaft nach § 2 MaBV
Anlage 6 Muster der Verpflichtungserklärung nach § 6 MaBV
Anlage 7 Mustervertrag für die Bürgschaft nach § 7 MaBV

Beim Vollzug des § 34 c GewO und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in der Neufassung vom 7. November 1990 (BGBl. I S. 2479) ist zu beachten:

1. Anwendungsbereich des § 34 c

1.1 Art und Gegenstand der Tätigkeit

1.1.1 Gewerbsmäßigkeit

§ 34 c Abs. 1 gilt für Tätigkeiten, die im stehenden Gewerbe ausgeübt werden. Dabei gelten für den Begriff "gewerbsmäßig" die allgemeinen gewerberechtlichen Grundsätze.

1.1.2 Vermittlung und Nachweis von Vertragsabschlüssen

Vermittlung des Abschlusses von Verträgen ist jede auf den Abschluß eines Vertrages abzielende Tätigkeit. Eine Vermittlung liegt daher auch dann vor, wenn eine solche Tätigkeit erfolglos bleibt oder nur der Vorbereitung des Vertragsabschlusses dient. Vermittlung betreibt ferner, wer Verträge auf Grund einer ihm von einer Vertragspartei (z. B. Grundstückseigentümer) erteilten Vollmacht auf deren Namen selbst abschließt. Deshalb bedarf auch ein selbständiger Handelsvertreter im Sinn des § 84 Abs. 1 HGB einer Erlaubnis nach  § 34 c Abs. 1, wenn er die Voraussetzungen im übrigen erfüllt. Da § 34 c also nicht allein auf die Tätigkeit eines sog. Zivilmaklers im Sinn des § 652 BGB abstellt, ist nicht entscheidend, ob dem Gewerbetreibenden für seine Tätigkeit eine Maklerprovision zusteht. Einer Erlaubnis bedarf ferner ein selbständiger Hausverwalter, der Verträge über die von ihm verwalteten Wohnräume vermittelt (vgl. jedoch Nr. 1.1.2.3.1). Auch ein Handelsvertreter, der z. B. Verträge über sog. Immobilien-Leasing (d. h. Verträge über Grundstücke - vgl. Nr. 1.1.2.1) vermittelt, bedarf der Erlaubnis nach § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a. Keine Vermittlung liegt vor bei Vorgängen innerhalb einer Gesellschaft, die sich aus rechtsorganisatorischen Gründen ergeben. Dies ist z. B. der Fall, wenn bei einem nach der sog. KG-Lösung konstruierten geschlossenen Immobilienfonds (Nr. 1.1.2.8) die Zeichnungsanträge bei der KG eingehen und von ihr an die Treuhandbank, die zugleich Kommanditistin der KG ist, weitergeleitet werden, die ihrerseits zur Begründung des Treuhandverhältnisses mit den Anlegern in Rechtsbeziehungen tritt.

Der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen besteht darin, daß der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Interessenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so daß der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann.

Begrifflich liegt weder eine Vermittlung noch ein Nachweis vor, wenn Gewerbetreibende im eigenen Namen Verträge abschließen, weil es hier an einem Dritten fehlt, der einen entsprechenden Auftrag erteilt.

Das gleiche muß für den Fall gelten, daß der Vertreter eines Gewerbetreibenden lediglich in dessen Namen einen Vertrag abschließt, worin sich der Vertretene seinerseits zur Vermittlung von Verträgen im Sinn des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder zum Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge verpflichtet. In solchen Fällen treffen die Verpflichtungen aus § 34 c und der MaBV nur den Vertretenen. Ein Vertreter eines Gewerbetreibenden schließt nur dann "lediglich in dessen Namen" einen Vermittlungsvertrag ab, wenn er tatsächlich keine eigenen Tätigkeiten im Sinn des  § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erbringt. Beschränkt sich seine Tätigkeit dagegen nicht auf die schlichte Anbahnung des Kontaktes zwischen dem Kunden und dem (weiter-) vermittelnden Gewerbetreibenden, sondern informiert er den Kunden in objektbezogener Verhandlung bereits selbst über Einzelheiten des späteren Vertragsabschlusses, weckt oder verstärkt er insbesondere dessen Kaufentschluß, dann unterfällt er insoweit § 34 c und damit grundsätzlich auch der MaBV (Ausnahme § 1 Satz 2 MaBV) - sog. freier Mitarbeiter, Voraussetzung dafür bleibt aber, daß er ein Gewerbe betreibt, d.h. insbesondere selbständig tätig ist, wie dies bei einem Handelsvertreter (§ 84 Abs. 1 HGB) der Fall ist.

1.1.2.1 Verträge über Grundstücke sind Verträge über Verkauf, Belastung, Vermietung und Verpachtung von Grundstüken und Wohnungseigentum. Zu Verträgen dieser Art zählen auch die Verträge über die Vermittlung von Hypotheken und Grundschulden sowie über das sog. Immobilien-Leasing.

1.1.2.2 Grundstücksgleiche Rechte sind Rechte, die den Vorschriften über Grundstücke unterliegen (z. B. Erbbaurecht).

1.1.2.3 Zu den Verträgen über gewerbliche Räume oder Wohnräume gehören alle Arten von Raumüberlassungen einschließlich Pacht und Untermiete (Wohnungs- und Zimmervermittlung), auch auf befristete Zeit, z. B. durch Vermittlung sog. Mitwohnzentralen. Dies gilt nicht, soweit Unterkünfte im Sinn des § 38 Nr. 7 GewO (z. B. auch vorübergehend benutzte Ferienwohnungen) vermittelt oder nachgewiesen werden.

1.1.2.3.1 Bei selbständigen Hausverwaltern, die Verträge über die von ihnen verwalteten Wohnräume vermitteln, kann in der Tätigkeit als Vermittler ein so unbedeutender Annex der Tätigkeit als Hausverwalter liegen, daß die Anwendbarkeit des § 34 c ungerechtfertigt und unzweckmäßig wäre (wie beispielsweise dann, wenn von dem  Hausverwalter jährlich insgesamt nur 2 bis 3 Wohnungen vermittelt werden). Ob dies der Fall ist, entscheidet sich stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalles.

1.1.2.4 Der Begriff "Darlehen" ist weiter als der in § 607 BGB verwendete Ausdruck. Darlehen im Sinn des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a sind auch Bankeinlagen. Daher bedarf auch derjenige der Erlaubnis nach dieser Bestimmung, der z. B. sog."Termingelder" zur Einlage bei einem Kreditinstitut vermittelt. Kein Darlehen in diesem Sinn liegt jedoch vor, wenn die Vermögenswerte nur treuhänderisch verwaltet werden sollen, wie dies z. B. der Fall ist, wenn einem sog. Warenterminspezialisten die Verfügungsmacht über Vermögenswerte des Auftraggebers mit der Maßgabe eingeräumt wird, die Vermögenswerte von denen seiner sonstigen Gläubiger getrennt zu verwalten (zur Beurteilung sog. Sammelkonten vgl. Nr. 1.1.2.7).

1.1.2.4.1 Einer Erlaubnis bedürfen grundsätzlich (vgl. aber Nr. 1.1.2.4.4) auch selbständige Versicherungsvertreter (Versicherungsmakler), die (evtl. nebenberuflich) eine Tätigkeit im Sinn des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ausüben. Wird diese Tätigkeit im Reisegewerbe ausgeübt, findet § 61 a GewO Anwendung (vgl. Nr. 3.1.1 Satz 1 zweiter Halbsatz); zu beachten sind auch die Verbote des § 56 Abs. 1 Nr. 1 h und Nr. 6 GewO.

1.1.2.4.2 § 34 c findet keine Anwendung auf die Vermittler von Bausparverträgen (Bausparkassenvertreter), da derartige Verträge nicht zu den Darlehensverträgen zählen. Soweit der Gewerbetreibende daneben aber auch Darlehen zur Zwischen- oder Endfinanzierung eines Bauvorhabens oder des Erwerbs eines Gebäudes vermittelt oder nachweist, greift insoweit die Erlaubnispflicht des  § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a ein (vgl. aber Nr. 1.1.2.4.4). Falls diese Darlehen durch eine Hypothek oder Grundschuld gesichert werden sollen, handelt es sich insoweit auch um Verträge über Grundstücke (vgl. jedoch Nr. 3.1.1).

1.1.2.4.3 Die für Kreditinstitute,die eine Erlaubnis nach § 32 KWG besitzen, und Bausparkassen im Sinn des § 1 BSpkG gemäß § 34 c Abs. 5 Nr. 2 und für Versicherungsunternehmen gemäß § 6 GewO geltende Befreiung von der Anwendbarkeit des § 34 c gilt nicht für Personen, die als selbständige Gewerbetreibende für die oben angeführten Unternehmen Verträge über die in § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 genannten Gegenstände vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen wollen.

1.1.2.4.4 Üben die in den Nrn. 1.1.2.4.1 und 1.1.2.4.2 erwähnten Gewerbetreibenden eine Tätigkeit aus, die an sich erlaubnispflichtig nach § 34 c Abs. 1 ist, so ist zunächst zu prüfen, ob darin ein so unbedeutender Annex zur übrigen Tätigkeit der Gewerbetreibenden liegt, daß die Anwendbarkeit des § 34 c ungerechtfertigt und unzweckmäßig wäre (wie beispielsweise dann, wenn jährlich nur 2 bis 3 Darlehen von geringer Höhe vermittelt werden). Ob dies der Fall ist, entscheidet sich stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalls. Ergibt die Prüfung, daß der Rahmen eines unbedeutenden Annexes verlassen ist, bedarf der Gewerbetreibende der Erlaubnis nach § 34 c Abs. 1. Die MaBV findet auf diese Gewerbetreibenden jedoch keine Anwendung (vgl. Nr. 3.1.1).

1.1.2.5 Anteilscheine einer Kapitalanlagegesellschaft (inländische Investmentanteile) sind die von einer (inländischen) Kapitalanlagegesellschaft ausgestellten Urkunden, in denen die Ansprüche verbrieft werden, die den Anteilinhabern aus der Beteiligung an dem von der Kapitalanlagegesellschaft verwaltenen Sondervermögen zustehen (§§ 1, 6 und 18 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften).

1.1.2.6 Ausländische Investmentanteile sind Anteile an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren oder Grundstüken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist (§ 1 des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen).

1.1.2.7 Sonstige öffentlich angebotene Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden

Ein öffentliches Angebot liegt vor, wenn es sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet; das ist insbesondere bei Angeboten der Fall, die über Presse, Rundfunk und Fernsehen verbreitet werden. Öffentlich heißt aber nicht, daß sich der Vorgang in der Öffentlichkeit abspielen muß. Der Begriff ist vielmehr als Abgrenzung zum privaten Bereich zu verstehen. Ein öffentliches Angebot ist daher auch anzunehmen, wenn der Anbieter den Kreis der Adressaten nicht übersieht bzw. die Adressaten im einzelnen nicht kennt; so z. B. bei Postwurfsendungen, gezieltem Ansprechen oder Anschreiben nach dem Telefon- oder Adressenbuch, Angeboten an alle Mitglieder eines Vereins, Auslegen von Informationsmaterial an allgemein zugänglichen Orten.

Zu den sonstigen Vermögensanlagen gehören insbesondere geschlossene Immobilienfonds (geschlossener Kreis von Anlegern). Im Gegensatz zu den beiden zuvor genannten Anlagearten unterliegen sie keiner besonderen gesetzlichen Regelung. Es gibt daher auch keinen bestimmten allein zugelassenen Typ. In der Praxis haben sich aber vor allem zwei Grundformen herausgebildet:

die sog. KG-Lösung und
die sog. Treuhandlösung.

Die Treuhandlösung gehört zu den sonstigen Vermögensanlagen (wegen der KG-Lösung vgl. unter Nr. 1.1.2.8). Bei dieser Konstruktion wird eine Immobiliengesellschaft juristische Eigentümerin der Fondsgrundstücke. Sie übt ihre Eigentümerposition aber nur als Treuhänderin für die Gemeinschaft der Zertifikatsinhaber aus. Die Zertifikatsinhaber erwerben gegen die Treuhandgesellschaft Ansprüche, die wirtschaftlich gesehen eine eigentümerähnliche Stellung vermitteln. Diese Ansprüche werden in der Regel durch eine Auflassungsvormerkung gesichert. In einer verhältnismäßig selten vorkommenden Variante dieser Konstruktionsform können die Zertifikatsinhaber untereinander auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden.

Die Anlage ist bei den sonstigen Vermögensanlagen nicht auf bestimmte Gegenstände beschränkt; es kann sich somit auch um die Anlage in Waren (z. B. Whisky, Edelmetalle und Wertpapiere, die nicht nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind) oder auch um Warentermin-Sammelkonten handeln.

Zu den sonstigen Vermögensanlagen gehören nicht die sog. fondsgebundenen Lebensversicherungen.

1.1.2.8 Anteile an einer Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft sind vor allem in- und ausländische Aktien und Kuxe, GmbH- und KG-Anteile. Öffentlich angebotene GmbH-Anteile wird es in der Praxis wohl kaum geben. 

Bei KG-Anteilen sind die nach der sog. KG-Lösung konstruierten geschlossenen Immobilienfonds, die häufig auch als sog. Abschreibungsgesellschaften auftreten, zu nennen, bei denen den Anlegern über die rechtliche Stellung eines Kommanditisten aus Sonderabschreibungen (z. B. Entwicklungshilfe, Flugzeug- und Schiffbau) herrührende Verluste zugewiesen werden. Bei den geschlossenen Immobilienfonds der KG-Lösung kann dem Anleger entweder die rechtliche oder über einen Treuhand-Kommanditisten die wirtschaftliche Stellung eines Kommanditisten (so die Mehrzahl der Fälle in der Praxis) eingeräumt werden.

1.1.2.9 Verbriefte Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft sind die von in- oder ausländischen Kapitalgesellschaften herausgegebenen Schuldverschreibungen. Unter einer verbrieften Forderung versteht man eine Urkunde mit Wertpapiercharakter, d.h., daß zur Ausübung des verbrieften Rechts der Besitz an der Urkunde erforderlich ist. So sind z. B. Versicherungsscheine keine verbrieften Forderungen in diesem Sinn. Vom Wortlaut dieser Bestimmung werden auch von Kommanditgesellschaften herausgegebene Schuldverschreibungen erfaßt.

1.1.3 Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben (§ 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2)

Bauherren und Baubetreuer befassen sich in der Regel sowohl mit der Vorbereitung als auch mit der Durchführung von Bauvorhaben. Sie verlieren diese Eigenschaft nicht, wenn sie nur Abschnitte eines Bauvorhabens vorbereiten oder durchführen. Unter der Vorbereitung eines Bauvorhabens versteht man üblicherweise die Tätigkeit bis zum Baubeginn. Bauvorhaben können an sich alle Vorhaben des Hoch- oder Tiefbaues, z. B. des öffentlichen Hochbaues, des gewerblichen und industriellen Hochbaues, des landwirtschaftlichen Hochbaues, des Wohnungsbaues oder des Straßenbaues sein. Praktische Bedeutung hat § 34 c allerdings nur beim Bau von Wohnräumen und gewerblichen Räumen und - in neuerer Zeit - auch bei der Altbausanierung.

1.1.3.1 Bauherr ist der Herr des gesamten Baugeschehens. Er wird bei der Vorbereitung und Durchführung des Vorhabens im Außenverhältnis zu Dritten im eigenen Namen tätig oder läßt Bevollmächtigte in seinem Namen tätig werden. Er übt einen bestimmenden Einfluß auf die Planung und den Ablauf des gesamten Bauvorhabens aus und ist der Verantwortliche für das gesamte Baugeschehen, insbesondere auch gegenüber den Bauaufsichtsbehörden. Alle den Bau betreffenden Verträge werden von ihm oder für ihn abgeschlossen. Die Rechte aus den Verträgen stehen ihm zu, die Pflichten aus den Verträgen hat er zu erfüllen. Er ist in der Regel auch der Eigentümer des Baugrundstücks oder zum Bau auf einem fremden Grundstück dinglich berechtigt (z. B. als Erbbauberechtigter). Baut ein derartiger Gewerbetreibender dagegen auf dem Grundstück seines Auftraggebers, so ist nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 1986 (GewA 86, 292 = NJW 87, 511) in der Regel davon auszugehen, daß er nicht § 34 c GewO unterliegt.

Der im eigenen Namen im Außenverhältnis tätige Bauherr besorgt nicht immer seine eigenen Geschäfte. Die Geschäfte können auch auf Rechnung eines im Innenverhältnis Berechtigten und Verpflichteten gehen. Z. B. werden Mietwohnungen vom Bauherrn in eigenem Namen und auf eigene Rechnung errichtet, zur Veräußerung bestimmte Wohnungen hingegen nicht unbedingt. Ist der Bauherr vertraglich nur zur Veräußerung des fertigen Bauwerks an einen Besteller verpflichtet, wird er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig. Vorverträge dieses Inhaltes werden in der Wohnungswirtschaft als "Kaufanwärterverträge" bezeichnet. Ist hingegen auch das ganze wirtschaftliche Risiko, insbesondere auch das Preisrisiko und das Risiko des zufälligen Unterganges auf den Besteller verlagert, wird der Bauherr auf fremde Rechnung tätig. Für Vorverträge dieser Art hat sich in der Wohnungswirtschaft der Begriff "Bewerberverträge" eingebürgert. Der oft verwendete Begriff "Bauträger" ist in dieser Hinsicht indifferent. Nur für den Kleinsiedlungsträger hat das Zweite Wohnungsbaugesetz in § 58 festgelegt, daß er öffentlich geförderte Kleinsiedlungen für Rechnung der Kleinsiedler errichten muß.

Keine Bauherren sind solche Generalbauunternehmer, die aufgrund eines Auftrages eines Bauherrn, häufig unter Einschaltung von Subunternehmern, Bauleistungen erbringen. Hierunter fallen auch die Lieferanten von Fertighäusern.

Bauherren unterliegen nur dann dem § 34 c, wenn sie zur Vorbereitung oder Durchführung des Baues fremde Vermögenswerte verwenden. Der Begriff "verwenden" ist dabei weit auszulegen (vgl. hierzu Nr. 3.2). Fremde Vermögenswerte werden allerdings dann nicht zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet, wenn der Gewerbetreibende sie erst nach Bezugsfertigkeit erhält, und zwar auch dann nicht, wenn der Auftraggeber den Kaufpreis schon während der Bauzeit z. B. bei einem Notar bis zu diesem Zeitpunkt hinterlegt hat. Ein Verwenden liegt allerdings vor, wenn das hinterlegte Geld bauabschnittsweise an den Gewerbetreibenden ausbezahlt wird.

Bauherren, die bei der Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben für einzelne Projekte auf die Verwendung fremder Vermögenswerte verzichten, daneben aber auch Projekte unter Inanspruchnahme solcher Fremdmittel durchführen, unterliegen dem § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a. Die Bestimmungen der MaBV finden dabei aber nur hinsichtlich solcher Bauvorhaben Anwendung, bei denen die Gewerbetreibenden fremde Vermögenswerte verwenden wollen.

1.1.3.2 Der Baubetreuer wird im Außenverhältnis zu Dritten nur im Namen des Bauherrn und im Innenverhältnis auf Rechnung desjenigen tätig, dessen Geschäft das Bauvorhaben ist. Seine Tätigkeit unterliegt nur dann dem § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, wenn und soweit sie in der wirtschaftlichen Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens besteht. Der ein Bauvorhaben wirtschaftlich Betreuende beschafft z. B. das Grundstück im Namen und für Rechnung des Betreuten, ferner die Baufinanzierungsmittel, ruft die Fremdmittel bei den Kreditgebern des Betreuten ab, disponiert über das Baukonto, legt über die Verwendung der Mittel dem Bauherrn Rechnung und kalkuliert ggf. die Miete oder den Verkaufspreis. Baubetreuung kann auch im Rahmen der Bauherrenmodelle ausgeübt werden, die sich aus der Bauträgerschaft zu dem Zweck entwikelt haben, aus dem eigentlichen Käufer wegen der damit verbundenen steuerlichen Vorteile einen Bauherren zu machen. Auf der Auftraggeberseite kann eine Vielzahl von Bauherren stehen, die sich zu einer Personengesellschaft zusammenschließen und die gegenseitigen Rechte und Pflichten in einem Gesellschaftsvertrag regeln. Eingeschaltet wird zumeist ein Treuhänder, der im Gesellschaftsvertrag zum Geschäftsführer bestellt ist und seinerseits einen wirtschaftlichen und technischen Baubetreuer, Generalbauunternehmer oder Generalübernehmer, einen Finanzierungsvermittler, eine Vermietungsgesellschaft, ggf. Bürgen usw. bestellt. Der Umfang der Geschäftsverteilung der vorstehend erwähnten Aufgaben (Beschaffung des Grundstücks, Baufinanzierungsmittel, Abruf der Kredite, Verfügung über das Bankkonto, Rechnungslegung und Vergabe der Aufträge) auf den Treuhänder und Baubetreuer ist maßgebend dafür, ob einer oder beide dieser Personen Baubetreuer i.S. des § 34 c GewO sind.

1.1.3.3 Architekt

Es kommt vor, daß Architekten Aufgaben im Sinn von § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a oder Nr. 2  Buchst. b ganz oder teilweise übernehmen.

Diese Tätigkeiten können im Einzelfall als unbedeutender Annex einer freiberuflichen Architektentätigkeit angesehen werden, wenn die Tätigkeiten im Rahmen eines Architektenvertrages ausgeübt werden und im Verhältnis zur Planung und Bauüberwachung eine nur untergeordnete Rolle spielen. Werden sie dagegen ausschließlich oder überwiegend - insbesondere nicht in Verbindung mit einer sonstigen Architektentätigkeit - ausgeübt, so sind sie als eine gewerbliche Tätigkeit im Sinn des § 34 c zu betrachten. Soweit eine Tätigkeit im Sinn von § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ausgeübt wird, kann diese Tätigkeit nicht dem Berufsbild des Architekten zugerechnet werden.

1.2. Ausnahmen

1.2.1 Für die in § 34 c Abs. 5 genannten Unternehmen und Personen gelten § 34 c Abs. 1 bis 3 nicht, da sie aufgrund anderer Gesetze der Aufsicht unterliegen. Keiner Erlaubnis nach § 34 c bedürfen demnach:

1.2.1.1 Betreuungsunternehmen im Sinne des § 37 Abs. 2 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes oder des § 22 c Abs. 2 des Wohnungsbaugesetzes für das Saarland, solange sie diese Eigenschaft behalten. Bei dieser durch Artikel 22 Abs. 4 des Steuerreformgesetzes 1990 vom 25.7.1988 (BGBl. I S. 1093, 1139) eingefügten Vorschrift handelt es sich um eine vom 1.1.1990 bis zum 31.12.1993 begrenzte Übergangsbestimmung. Altunternehmen sind während dieses Zeitraums noch von § 34 c freigestellt, danach benötigen sie, wie schon neue Unternehmen seit dem 1.1.1990, die Erlaubnis nach § 34 c. Für gemeinnützige Wohnungsunternehmen der ehemaligen DDR kommt diese Regelung nicht in Betracht, da sie am 1.1.1990 noch nicht der Rechtsordnung der Bundesrepublik unterfielen.

1.2.1.2 Kreditinstitute, denen eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) erteilt wurde. Da Bausparkassen (das sind Kreditinstitute im Sinn des § 1 des Gesetzes über Bausparkassen (BSpkG)) ebenfalls einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG bedürfen, findet § 34 c auf sie keine Anwendung.

Soweit das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gemäß § 2 Abs. 4 KWG von einer Erlaubniserteilung abgesehen hat, findet § 34 c Anwendung.

Nebenberufliche Zweigstellenleiter, z. B. von Sparkassen, unterliegen in der Regel nicht der Erlaubnispflicht des § 34 c. Sie sind in der Regel so in die Organisation der Sparkasse eingegliedert, daß ihre Tätigkeit nicht als selbständige Gewerbetätigkeit angesehen werden kann.

1.2.1.3 Die Bestimmung des § 34 c findet jedoch Anwendung auf Unternehmen, an denen Unternehmen im Sinne der Nrn. 1.2.1.1 oder 1.2.1.2 wirtschaftlich beteiligt sind (z. B. auf Tochtergesellschaften), soweit sie ihrerseits nicht von der Geltung des § 34 c befreit sind. Ist der Komplementär einer KG (z. B. bei einer GmbH & Co. KG) von der Anwendung des § 34 c Abs. 1 befreit, kommt eine Erlaubnis nur für diejenigen Mitgesellschafter in Betracht, die als Gewerbetreibende anzusehen sind (vgl. Nr. 2.1.1.2 Abs. 4).

1.2.1.4 Kursmakler und freie Makler, die an einer deutschen Wertpapierbörse mit dem Recht zur Teilnahme am Handel zugelassen sind.

Kursmakler sind an den Börsen bestellte Personen, die an den Wertpapierbörsen, an denen eine Maklerkammer besteht, die Börsenpreise der Wertpapiere amtlich festzustellen haben.

Die freien Makler befinden sich neben den Kursmaklern an den Börsen. Sie sind nicht zur amtlichen Kursfeststellung befugt.

Bei Kursmaklern und freien Maklern handelt es sich um einen namentlich feststehenden Personenkreis, über den erforderlichenfalls die betreffende Börse Auskunft erteilen kann.

1.2.1.5 Warenverkäufer, die lediglich in dem in § 34 c Abs. 5 Nr. 4 bezeichneten Umfang tätig werden.

1.2.2 Keiner Erlaubnis nach § 34 c bedürfen ferner Rechtsanwälte, Notare, Rechtsbeistände, Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer, Buchprüfungsgesellschaften, Steuerberater, Steuerberatungsgesellschaften und Helfer in Steuersachen, soweit eine der in § 34 c Abs. 1 Satz 1 genannten Tätigkeiten noch ihrem Berufsbild zuzurechnen ist (§ 6 Satz 1 GewO).

Versicherungsunternehmen sind von der Geltung des § 34 c gemäß § 6 Satz 2 GewO ausgenommen.

2. Erlaubnisverfahren, Erteilung, Versagung und Erlöschen der Erlaubnis

2.1 Erlaubnisverfahren

Das Erlaubnisverfahren dient der Prüfung der Zuverlässigkeit des Antragstellers. Die Zuverlässigkeit ist nach allgemeinen gewerberechtlichen Grundsätzen zu beurteilen (vgl. Nr. 3.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum § 35 der Gewerbeordnung (GewUVwV) vom 25.11.1991)

2.1.1 Erforderliche Unterlagen

2.1.1.1 Der Antrag auf Erteilung der Erlaubnis soll unter Verwendung eines nach dem abgedruckten Muster (Anlage 1) gestalteten Antragsformblattes bei der Erlaubnisbehörde eingereicht werden (vgl. Nr. 4). Dabei ist anzugeben, welche der in § 34 c Abs. 1 genannten Tätigkeiten ausgeübt werden sollen. Nicht entscheidend ist, welche Berufsbezeichnung der Antragsteller führt. Entscheidend ist vielmehr,ob und welche Merkmale des § 34 c Abs.1 die Tätigkeit konkret erfüllt. So kann z.B. hinter der Bezeichnung "Immobilienkontor" ein Immobilienvermittler, ein Bauträger oder ein Baubetreuer stehen, der nach den Umständen des Einzelfalles eine Erlaubnis für eine oder mehrere der in § 34 c Abs. 1 genannten Tätigkeiten benötigt (vgl. Nr. 2.3.1).

2.1.1.2 Antragsberechtigt und damit Adressaten der Erlaubnis sind natürliche und juristische Personen.

Üben mehrere Personen eine oder mehrere der in § 34 c Abs. 1 genannten Tätigkeiten aus, so benötigt jede von ihnen eine entsprechende Erlaubnis.

Ist ein Gewerbetreibender eine juristische Person  (z. B. GmbH, AG), so ist sie antragsberechtigt.

Bei Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit (z. B. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, OHG, KG einschl. GmbH & Co. KG) ist eine Erlaubnis für jeden geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter erforderlich; dies gilt auch hinsichtlich der Kommanditisten, sofern sie Geschäftsführungsbefugnis besitzen und damit als Gewerbetreibende anzusehen sind. Diese Gesellschaften als solche können im Gegensatz zur juristischen Person keine Erlaubnis erhalten.

2.1.1.3 Der Antragsteller hat beizubringen:

  1. Auszug aus dem Handelsregister oder Genossenschaftsregister, soweit das Unternehmen im Register eingetragen ist. Handelt es sich um eine GmbH & Co. KG, so ist ein entsprechender Auszug für die GmbH und die KG einzureichen.
  2. Führungszeugnisse für Behörden gemäß § 30 Abs. 5 BZRG und Auskünfte aus dem Gewerbezentralregister für sich sowie ggf. für die mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen. Bei juristischen Personen sind diese Unterlagen für alle nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag vertretungsberechtigten Personen (z. B. Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) beizubringen. Sind die persönlichen Verhältnisse der genannten Personen zweifelsfrei bekannt, so kann auf die Vorlage eines Führungszeugnisses und einer Auskunft aus dem Gewerbezentralregister verzichtet werden.
  3. Auskunft über Einträge (gem. § 915 a ZPO und § 107 KO) im Schuldnerverzeichnis des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Antragsteller in den letzten drei Jahren einen Wohnsitz oder eine gewerbliche Niederlassung hatte.

2.1.2 Beteiligung anderer Stellen

Vor der Erteilung der Erlaubnis kann die Erlaubnisbehörde

  1. die Industrie- und Handelskammer hören, sofern der Antragsteller nach seinen Angaben im Antrag (Anlage 1) in den letzten fünf Jahren eine berufliche Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH, als persönlich haftender Gesellschafter einer OHG oder KG oder als Inhaber eines Einzelunternehmens ausgeübt hat. Wird eine gewerbliche Tätigkeit i. S. des § 34 c in Verbindung mit einem handwerklichen oder handwerksähnlichen Betrieb ausgeübt, kann außerdem die Handwerkskammer gehört werden,
  2. in begründeten Einzelfällen ferner die Strafverfolgungsbehörde im Hinblick auf laufende Ermittlungsverfahren einschalten.

2.2 Versagung der Erlaubnis

Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn ein Versagungsgrund des § 34 c Abs. 2 nicht gegeben ist.

Im Rahmen des § 34 c Abs. 2 sind die Zuverlässigkeit des Antragstellers und der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person sowie die Vermögensverhältnisse des Antragstellers zu überprüfen. Liegt ein Versagungsgrund vor, so darf die Erlaubnis nicht erteilt werden.

Ist der Tatbestand eines oder mehrerer der ausdrücklich genannten Regelbeispiele gegeben, so liegt in der Regel ein Versagungsgrund vor. Die Aufzählung der Beispiele ist nicht abschließend.

2.2.1 Unzuverlässigkeit

Wegen des Begriffs der Unzuverlässigkeit vgl. Nr. 3.1 GewUVwV.

Beim Vorliegen der in § 34 c Abs. 2 Nr. 1 bezeichneten Verurteilungen kann im Regelfall die Unzuverlässigkeit des Betroffenen angenommen werden. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Es kann Fälle geben, in denen z. B. trotz Vorliegens eines Regelbeispiels eine Unzuverlässigkeit des Antragstellers nicht angenommen werden kann, etwa weil die an sich einschlägige Verurteilung sehr geringfügig ist und/oder der Ablauf der Fünfjahresfrist unmittelbar bevorsteht. Die Aufzählung der Delikte ist nicht abschließend.

2.2.2 Ungeordnete Vermögensverhältnisse

Die ungeordneten Vermögensverhältnisse stellen nur beim Antragsteller selbst einen Versagungsgrund für die Erlaubnis dar.

Ein derartiger Versagungsgrund ist in der Regel anzunehmen, wenn einer der in § 34 c Abs. 2 Nr. 2 ausdrücklich genannten Beispielsfälle vorliegt.

Ist der Antragsteller eine juristische Person (Nr. 2.1.1.2), ist bei der Prüfung auf ihre Vermögensverhältnisse abzustellen.

2.3 Erteilung der Erlaubnis

2.3.1 Umfang der Erlaubnis

Die Erlaubnis ist nur für diejenigen Tätigkeiten zu erteilen, die der Antragsteller auszuüben beabsichtigt. Sie kann für einzelne oder alle in § 34 c Abs.1 genannten Tätigkeiten erteilt werden (Nr. 2.1.1.1).

2.3.2 Auflagen

Zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber kann die Erlaubnis mit Auflagen verbunden werden (§ 34 c Abs. 1 Satz 2 GewO, § 36 VwVfG).

Die Ausübung des Gewerbes kann durch nachträgliche Beifügung, Änderung oder Ergänzung von Auflagen näher geregelt werden.

Auflagen kommen insbesondere zum Schutz vor Gefahren für die Allgemeinheit oder die Auftraggeber in Betracht, soweit den Gewerbetreibenden nicht bereits durch die Bestimmungen der MaBV entsprechende Verpflichtungen auferlegt wurden. Sie sind im einzelnen zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen Gesichtspunkte anzugeben, die für die jeweilige Nebenbestimmung maßgebend waren (§ 39 VwVfG).

2.3.3 Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt

Auflösende Bedingungen und Widerrufsvorbehalte dürfen der Erlaubnis nicht beigefügt werden. Die Erlaubnis darf auch nicht auf Zeit erteilt werden (§ 36 Abs. 1 VwVfG).

2.3.4 Form der Erlaubnis

Der Erlaubnisbescheid muß inhaltlich dem nachste-hend abgedruckten Muster (Anlage 2) entsprechen.

2.3.5 Mitteilung

Die zuständige Industrie- und Handelskammer und die für den Sitz von Zweigniederlassungen für die Ausführung des § 34 c zuständigen Behörden sind von der Erlaubniserteilung zu unterrichten.

2.4 Erlöschen der Erlaubnis

2.4.1 Die Erlaubnis erlischt - unbeschadet des § 46 GewO - wegen ihres persönlichen Charakters mit dem Tode der natürlichen Person oder mit dem Wegfall der juristischen Person, der sie erteilt ist, oder durch Verzicht.

Der gegenüber der Erlaubnisbehörde ausdrücklich oder schlüssig erklärte Verzicht bringt die Erlaubnis zum Erlöschen. In der Anzeige der Aufgabe des Gewerbebetriebes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO liegt nicht notwendigerweise ein Verzicht auf die Erlaubnis.

2.4.2 Die Erlaubnis erlischt ferner durch Rücknahme oder Widerruf (§§ 48, 49 VwVfG).

2.4.2.1 Rücknahme- oder Widerrufsgründe

Die Rücknahme oder der Widerruf der Erlaubnis nach § 34 c Abs. 1 kann nur unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG erfolgen.

2.4.2.2 Rücknahme- oder Widerrufsverfahren

  1. Vor der Rücknahme oder dem Widerruf ist der Betroffene zu hören; ferner können die für den Sitz der Hauptniederlassung zuständige Industrie- und Handelskammer sowie die für den Sitz von Zweigniederlassungen für die Ausführung des § 34 c zuständigen Behörden gehört werden.
  2. Diese Stellen sind von der Rücknahme oder dem Widerruf zu unterrichten, ferner die für die Entgegennahme der Anzeigen nach § 14 GewO über die Aufgabe des Betriebes und der Zweigniederlassungen zuständigen Behörden. Falls die Rücknahme- oder Widerrufsbehörde und die Erlaubnisbehörde nicht identisch sind, ist auch die Behörde, die die Erlaubnis erteilt hat, zu unterrichten.
  3. Vollziehbare und unanfechtbare Entscheidungen, durch die eine Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit nach § 34 c Abs. 2 Nr. 1 versagt oder nach §§ 48, 49 VwVfG zurückgenommen oder widerrufen worden ist, sind nach § 149 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a, § 151 Abs. 2 GewO ferner dem Gewerbezentralregister mitzuteilen. Richtet sich die Entscheidung gegen eine juristische Person, so ist eine Mitteilung für diese und für den Vertretungsberechtigten der juristischen Person, der unzuverlässig ist, zu fertigen (§ 151 Abs. 1 Nr. 1 GewO). Wurde die Entscheidung gegen einen Gewerbetreibenden wegen Unzuverlässigkeit einer mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person getroffen (§ 34 c Abs. 2 Nr. 1 erster Halbsatz), so ist eine Mitteilung für den Gewerbetreibenden und für den unzuverlässigen Betriebs- oder Zweigstellenleiter vorzunehmen (§ 151 Abs. 1 Nr. 2 GewO).

2.4.3 Das Recht, die Erlaubnisurkunde zurückzufordern, ergibt sich aus § 52 VwVfG.

3. Makler- und Bauträgerverordnung

3.1 Anwendungsbereich (§ 1 und § 61 a GewO)

3.1.1 Gewerbetreibender

Der Verordnung unterliegen Gewerbetreibende im Sinn des § 34 c Abs. 1; der Verordnung unterliegen auch Gewerbetreibende, die diese Tätigkeiten im Reisegewerbe ausüben (§ 61 a GewO). Da § 34 c Abs. 1 gemäß  Abs. 5 nicht für die dort genannten Personen und Unternehmen gilt (s. hierzu Nr. 1.2), findet die Verordnung auf sie keine Anwendung, es sei denn, daß der Gesetzestext selbst entsprechende Einschränkungen enthält.

Von der Verordnung werden außerdem Versicherungs- und Bausparkassenvertreter ausgenommen, die im Rahmen ihrer Tätigkeit für ein Versicherungsunternehmen oder eine Bausparkasse den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen (§ 1 Satz 2 Nr. 1, vgl. auch oben Nrn. 1.1.2.4.1 und 1.1.2.4.2). Die Vermittlung oder der Nachweis von Darlehen durch Versicherungs- und Bausparkassenvertreter umfaßt auch die durch Hypotheken oder Grundschulden gesicherten Kredite. Die Verordnung findet jedoch Anwendung auf Versicherungs- und Bausparkassenvertreter, die außerhalb des Vertragsverhältnisses mit dem Versicherungsunternehmen bzw. der Bausparkasse den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen.

Die Verordnung gilt nach ihrem § 1 Satz 2 ebenfalls nicht für Gewerbetreibende, die den Abschluß von Verträgen über die Nutzung der von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundstücke, grundstücksgleichen Rechte, gewerblichen Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen, d. h. für Hausverwalter für die vorstehend bezeichneten Vermittlungs- und Nachweistätigkeiten. Nicht begünstigt sind dagegen Hausverwalter, die nicht zu ihrem Wohnungsbestand gehörende Objekte vermitteln oder nachweisen oder sonstige, von § 1 Satz 2 Nr. 2 nicht privilegierte Tatbestände i. S. des § 34 c  Abs. 1 erfüllen, z. B. Verträge über den Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten oder von Darlehen vermitteln oder nachweisen.

3.1.2 Auftraggeber

Auftraggeber ist der Geschäftspartner des Gewerbetreibenden, dem die in § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. b erwähnten Leistungen erbracht werden oder der dem Bauherrn gemäß Nr. 2 Buchst. a Vermögenswerte zur Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben zur Verfügung stellt. In den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 hat der Gewerbetreibende zwei Geschäftspartner. Von ihnen ist nach dem Schutzzweck des Gesetzes Auftraggeber nur derjenige, dem in diesem Verhältnis die Verbraucherfunktion zukommt, also der Erwerber von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten, der Mieter, der Darlehensnehmer und der Erwerber der Wertpapiere.

3.2 Sicherheitsleistung, Versicherung (§ 2)

§ 2 soll die Handhabe bieten, Vermögenswerte des Auftraggebers vor vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen des Gewerbetreibenden oder seines Hilfspersonals zu schützen.

Diese Vorschrift gilt für alle Gewerbetreibenden im Sinn des § 34 c Abs. 1 mit Ausnahme der in Satz 1 Nr. 2 Buchst. a behandelten Bauträger, sofern sie dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen oder übertragen sollen. Auf sie findet § 3 Anwendung. Nicht ausgenommen sind demnach solche Bauträger, die Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte (z. B. künftige Mieter) verwenden wollen.

3.2.1 Voraussetzungen der Absicherung
(§ 2 Abs. 1 Satz 1)

§ 2 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz bestimmt, daß der Gewerbetreibende, bevor er zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen hat. Im Fall einer solchen Ermächtigung muß die Bürgschaft oder Versicherung spätestens in dem Zeitpunkt bestehen, in dem die Ermächtigung wirksam wird. Deshalb ist es nicht ausgeschlossen, daß eine entsprechende Verwendungsermächtigung bereits Gegenstand des zeitlich vor diesem Termin liegenden Auftrages ist; sie muß jedoch aufschiebend bedingt sein oder erst zu einem bestimmten Termin wirksam werden.

Mit den Begriffen "erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird" sollen sämtliche dem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erfaßt werden, in Besitz von Vermögenswerten des Auftraggebers zu gelangen oder zumindest eine Verfügungsbefugnis hierüber zu erhalten. Die Begriffe sind deshalb weit auszulegen.

Der Gewerbetreibende hat auch die Gelder des Auftraggebers abzusichern, die aus Bauspardarlehen oder sonstigen Darlehen stammen, für die Grundpfandrechte bestellt werden; denn diese Grundpfandrechte gewähren dem Darlehensgeber, nicht jedoch dem Auftraggeber, Schutz vor unerlaubten Handlungen des Gewerbetreibenden oder seines Hilfspersonals.

Die Vermögenswerte müssen "zur Ausführung des Auftrages" dienen. Dies ist z. B. nicht der Fall, wenn dem Gewerbetreibenden eine Provision gesondert zu den sonstigen Vermögenswerten des Auftraggebers gezahlt wird. Dagegen muß der Gewerbetreibende aber z. B. für Gewinnanteile, die er den ihm übertragenen Vermögenswerten entnehmen darf, Sicherheit leisten oder eine geeignete Versicherung abschließen.

3.2.1.1 "Vermögenswerte erhält"

Der Gewerbetreibende "erhält" Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn er daran Eigentum oder Besitz erwirbt oder Inhaber einer Forderung dadurch wird, daß Gelder des Auftraggebers auf eines seiner Konten überwiesen werden. Die Voraussetzungen des § 2 Abs.1 Satz 1 sind auch dann gegeben, wenn der Auftraggeber dem Gewerbetreibenden - wie dies auf dem Bausektor üblich ist - den gegenüber einem Dritten bestehenden Anspruch auf Gewährung eines Darlehens abtritt. Ferner "erhält" der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn dieser auf Veranlassung des Gewerbetreibenden dessen Schulden gegenüber Dritte, z. B. Bauhandwerkern, begleicht. Das gleiche gilt, wenn die Mittel bei einem Dritten (z. B. einem Notar) hinterlegt werden oder diesem ein Verfügungsrecht über ein Konto des Auftraggebers eingeräumt wird und in diesen Fällen die Mittel vom Gewerbetreibenden nach Bedarf abgerufen werden.

Möglich ist auch, daß der Gewerbetreibende (z. B. ein Bauträger bei Begründung eines Nutzungsverhältnisses) seine gegenüber dem Auftraggeber bestehende Forderung an einen Dritten (z. B. ein Kreditinstitut) unter der Verpflichtung abtritt, für die Begleichung der Schuld durch den Auftraggeber zu garantieren. Auch in diesem Fall "erhält" der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn dieser die Schuld an den Dritten begleicht, da sich hierdurch die Garantieverpflichtung des Gewerbetreibenden entsprechend verringert. Darüber hinaus "erhält" der Gewerbetreibende aber auch in anderen Fällen der Abtretung, in denen er keine Garantie für die Begleichung der Schuld übernommen hat, "Vermögenswerte des Auftraggebers", wenn dieser auf Grund der Forderung an den Dritten leistet. Denn das Ausbleiben der Zahlungen des Erwerbers würde zu Ansprüchen des Dritten gegen den Gewerbetreibenden auf Grund des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes führen, von denen dieser aber durch die Zahlungen des Auftraggebers "befreit" wird.

§ 2 Abs. 1 Satz 1 findet (wie auch § 4 Abs. 1 Nr. 1) selbstverständlich nur dann Anwendung, wenn der Gewerbetreibende tatsächlich Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten hat oder zu deren Verwendung ermächtigt worden ist. Wenn Gelder z. B. von dem Darlehensgeber an den Darlehensvermittler mit der Auflage übermittelt werden, sie an den Darlehensnehmer weiterzuleiten, erhält der Darlehensvermittler Vermögenswerte des Auftraggebers dann, wenn der Darlehensgeber an den Darlehensvermittler schuldbefreiend leistet und demgemäß dem Auftraggeber eine Forderung an den Darlehensvermittler auf Auszahlung des Betrages erwächst. Anders ist die Rechtslage, wenn die Gelder vom Darlehensgeber an den Darlehensvermittler auf Gefahr des ersteren geleistet werden und Ansprüche auf Rückzahlung gegen den Auftraggeber erst entstehen, wenn der Darlehensvermittler die Gelder ordnungsgemäß an ihn übereignet hat. Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall, wenn die Vermögenswerte vom Auftraggeber, zum Beispiel bei der Tilgung des Darlehens, über den Darlehensvermittler an den Darlehensgeber geleistet werden. Sofern die Leistungen des Auftraggebers für diesen schuldbefreiend erfolgen, erhält der Darlehensvermittler nicht Vermögenswerte des Auftraggebers, sondern des Darlehensgebers.

3.2.1.2 "zu deren Verwendung ermächtigt"

Der Gewerbetreibende wird "zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers ermächtigt", wenn ihm eine Verfügungsbefugnis darüber eingeräumt wird, ohne daß er Eigentum oder Besitz an diesen Vermögenswerten erwirbt oder Gläubiger einer Forderung wird. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Gewerbetreibende über Gelder verfügen darf, die auf einem Konto des Auftraggebers oder für den Auftraggeber auf dem Konto eines Dritten eingelegt sind.

Eine Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten liegt aber auch vor, wenn der Auftraggeber den Gewerbetreibenden bevollmächtigt, in seinem Namen Verpflichtungen einzugehen. Dies gilt nicht für Baubetreuer, die im Rahmen ihres Auftrages oder ihrer Vertretungsmacht die Auftraggeber zu Leistungen verpflichten, die deren Grundstücken zugute kommen. In diesem Fall besteht demnach auch keine Sicherungspflicht für einen Baubetreuer, soweit der Auftraggeber aufgrund dieser Verpflichtung Zahlungen an Dritte (z. B. Bauhandwerker) unmittelbar selbst leistet und deren Leistungen dem Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich unmittelbar zufließen. Dies ist z. B.der Fall, wenn ein Bauhandwerker vertragsgemäß auf dem Grundstück des Auftraggebers Einbauten vornimmt.

Keine Ermächtigung zur Verwendung und damit keine Sicherungspflicht besteht ferner, wenn der Baubetreuer nur gemeinsam mit dem Auftraggeber über die bei einem Dritten (z. B. Kreditinstitut) hinterlegten Vermögenswerte verfügen und der Dritte nur auf gemeinsames Anfordern hin zahlen darf.

3.2.1.3 Abzusichernde Ansprüche (§ 2 Abs. 1 Satz 2)

Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen abzusichern, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten.

Abzusichern sind Ansprüche wegen der Verletzung von Schutzgesetzen im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB. In Betracht kommen vor allem Untreue, Betrug, Unterschlagung. Abzudecken sind auch Schäden, die durch eine vorsätzliche Verletzung der in den §§ 4 und 6 der Verordnung niedergelegten Verpflichtungen entstehen, da diese Vorschriften zur Sicherung der Vermögenswerte des Auftraggebers dienen und damit Schutzgesetze im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB sind.

3.2.2 Sicherheitsleistung (§ 2 Abs. 2)

Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden (§ 2 Abs. 2 Satz 1). Die übrigen sonst in § 232 Abs. 1 BGB genannten Arten der Sicherheitsleistung scheiden aus. Der Kreis der zugelassenen Bürgen ist auf die in § 2 Abs. 2 Satz 2 erwähnten beschränkt. Die Bürgschaftserklärung muß den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten (§ 2 Abs. 2 Satz 3). Damit die Bürgschaft für die Gesamtdauer des Auftrages besteht, darf sie nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus § 2 Abs. 5 ergibt (§ 2 Abs. 2 Satz 4).

Für den Hauptanwendungsfall der Bürgschaft, nämlich den für Leistungen durch Kreditinstitute, enthält die Anlage 5 einen Mustervertrag, der von den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft entwickelt worden ist. Er darf nur insoweit zur Absicherung von Vermögenswerten des Auftraggebers nach § 2 Verwendung finden, als aufgrund des Vertrages zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber sichergestellt ist, daß diese Vermögenswerte allein auf das darin bezeichnete Konto eingehen, da nur insoweit Verpflichtungen des Kredit-instituts aus der Bürgschaft entstehen können. Andernfalls muß der Gewerbetreibende die Vermögenswerte durch eine Versicherung absichern. Dies gilt auch, wenn und soweit der im Bürschaftsvertrag angegebene Höchstbetrag niedriger ist als die Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrages erhält oder zu deren Verwendung er ermächtigt wird.

3.2.3 Versicherung (§ 2 Abs. 3)

Als Versicherung kommt für die Sicherheitsleistung nur die sogenannte "Vertrauensschadenversicherung" in Betracht, d. h. eine Versicherungsart, bei der der Auftraggeber einen direkten Anspruch gegen die Versicherungsgesellschaft bei Vermögensschäden durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen des Gewerbetreibenden oder seines Angestellten hat und die ihn insbesondere aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Konkurs- und des Vergleichsverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigt. Eine Berufshaftpflicht- oder Vermögensschadenversicherung der Makler ist damit nicht gleichzusetzen und reicht als Sicherheitsleistung im Sinn von § 2 Abs. 3 nicht aus. Da Sicherheit in Höhe des erhaltenen Vermögenswertes zu leisten ist, muß die Versicherung in voller Höhe dieses Vermögenswertes abgeschlossen werden. Um sicherzustellen, daß der direkte Anspruch des Auftraggebers gegenüber der Versicherungsgesellschaft gegeben ist, muß das Versicherungsverhältnis entsprechend ausgestaltet werden: Entweder durch Einzelversicherung in jedem Geschäftsfall oder durch Sammelpolice mit der Einzelmeldung jedes neuen Auftraggebers durch den Gewerbetreibenden.

Vom Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen genehmigte Allgemeine Bedingungen der Vertrauensschadenversicherung (Personen-Kautionsversicherung) für Gewerbetreibende - ABV (PKautV/Gew) - und Rahmenvertragsbedingungen, die den vorstehenden Anforderungen entsprechen, sind nachstehend abgedruckt (Anlagen 3 und 4).

3.2.4 Wahlrecht (§ 2 Abs. 4)

Sicherheit durch Bürgschaft oder Versicherung kann nebeneinander geleistet werden, d. h. bei einem Vermögenswert von 100 000 DM können zum Beispiel 50 000 DM durch Bankbürgschaft und 50 000 DM durch Kautionsversicherung gesichert werden.

Die Regelung des Satzes 2 in § 3 Abs. 4 soll den Gewerbetreibenden unnötigen Arbeitsaufwand ersparen. Gewerbetreibenden, die laufend von ihren Auftraggebern Fremdgelder entgegennehmen, wird dadurch die Möglichkeit eröffnet, eine Art Mantelvertrag mit einer bestimmten Versicherungssummenkapazität zugunsten sämtlicher Auftraggeber, die ihnen Fremdgelder überlassen, abzuschließen. Der Gewerbetreibende kann diesen Mantelvertrag dann von Fall zu Fall auffüllen.

3.2.5 Dauer der Absicherung (§ 3 Abs. 5)

In § 2 Abs. 5 ist der Zeitpunkt festgelegt, bis zu dem Sicherheit oder Versicherungen aufrechtzuerhalten sind.

3.2.5.1 Regelung des Satzes 1

3.2.5.1.1 In den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Soweit es sich um Grundstücks- und Wohnungsvermittler, Darlehens- und Anlagenvermittler handelt, ist dieser Zeitpunkt durch die Übermittlung der Vermögenswerte an den im Auftrag bestimmten Empfänger gekennzeichnet. "Übermittelt" ist der Vermögenswert, wenn der Empfänger oder ein von ihm Beauftragter über ihn verfügen kann. "Empfänger" ist der Grundstücksverkäufer oder -vermieter, der Darlehensgeber und bei Anlagenvermittlern der Vertreiber der in § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b erwähnten Papiere.

3.2.5.1.2 In den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

Sofern ein Bauträger für den Auftraggeber ein Nutzungsverhältnis zu begründen hat, müssen die Sicherungen bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses andauern (§ 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2). Bei Baubetreuern endet die Sicherungspflicht im Zeitpunkt der Rechnungslegung (§ 2 Abs.5 Satz 1 Nr. 3); sofern sie gemäß § 8 Abs. 2 von der Rechnungslegung befreit sind, endet die Sicherungspflicht mit vollständiger Fertigstellung des Bauvorhabens (vgl. Nr. 3.3.2).

Im übrigen ergeben sich Beginn, Inhalt, Ende und sonstige wesentliche Bedingungen aus dem einzelnen Bürgschafts- oder Versicherungsvertrag. Dieser muß dem von der Kredit- und Versicherungswirtschaft ausgearbeiteten Mustervertrag und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen entsprechen (Anlagen 3 und 4).

3.2.5.2 Regelung des Satzes 2

Sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers in Teilbeträgen erhält oder ermächtigt wird, hierüber in Teilbeträgen zu verfügen, endet die Sicherungspflicht gemäß Satz 2, 1. Halbsatz in bezug auf den jeweiligen Teilbetrag, sobald er dem Auftraggeber dessen ordnungsgemäße Verwendung nachgewiesen hat. Ordnungsgemäß verwendet sind die Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn der Gewerbetreibende die mit den jeweiligen Abschlagszahlungen zu finanzierenden Leistungen erbracht und die hierbei entstandenen Verbindlichkeiten beglichen hat. Der Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung erfolgt unter Anwendung des § 8 Abs. 1 durch Rechnungslegung über den jeweiligen Teilbetrag. Diese Regelung gilt nicht für den letzten Teilbetrag. Er ist nach Satz 2, 2. Halbsatz bis zu dem in Satz 1 bestimmten Zeitpunkt abzusichern.

3.3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger (§ 3)

3.3.1 Voraussetzungen für Entgegennahme oder Verwendung fremder Vermögenswerte (§ 3 Abs. 1)

Sofern der Bauträger dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen oder übertragen soll, darf er nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Vermögenswerte des Auftraggebers erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn der Vertrag rechtswirksam geworden ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen (Nr. 1), eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen und ggf. das Wohungsgrundbuch angelegt (Nr. 2), die Freistellung des Vertragsobjekts von Globalbelastungen gesichert (Nr. 3) und die Baugenehmigung erteilt worden ist (Nr. 4).

3.3.1.1 Rechtswirksamer Vertrag (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1)

Der Vertrag muß rechtswirksam sein, und es müssen die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn alle für die Wirksamkeit des Vertrages selbst erforderlichen schuldrechtlichen Genehmigungen (z. B. die des etwa vollmachtslos vertretenen Vertragsbeteiligten nach §§ 177, 184 BGB) und für den Vertragsvollzug nötigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen (z. B. nach den §§ 19, 22 BauGB) vorliegen. Dies muß außerdem vom Notar schriftlich bestätigt worden sein.

Dem Gewerbetreibenden dürfen ferner keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sein. Unberührt hiervon bleiben die Aufnahme gesetzlicher Rücktrittsrechte in den Vertrag und die Ausgestaltung der Rechtsfolgen.

3.3.1.2 Auflassungsvormerkung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2)

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 muß ferner zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Auflassungsvormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen worden sein. Sofern sich der Anspruch des Auftraggebers auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht bezieht, muß die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen, d. h., es müssen Wohnungsgrundbücher angelegt worden sein.

3.3.1.3 Freistellung von Belastungen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 bis 5)

Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers ferner erst verwenden, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von Globalbelastungen, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist. Die Freistellung ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die Globalgrundpfandrechte unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber im Grundbuch gelöscht werden. Etwaige Erwerbspreisminderungen, z. B. wegen festgestellter Mängel oder Aufrechnung mit Gegenforderungen, hat der Gewerbetreibende gegen sich gelten zu lassen. Welche Maßnahmen getroffen werden müssen, um dieses Ziel sicherzustellen, wird vom beurkundenden Notar beurteilt und richtet sich nach den Erfordernissen des Einzelfalles. Die Freistellung ist nur gesichert, wenn auch der Fall erfaßt ist, daß das Bauvorhaben "steckenbleibt". In diesem Fall hat der Auftraggeber den Teil der geschuldeten Vertragssumme, der dem erreichten Bautenstand entspricht, zu zahlen. Für Leistungen des Gewerbetreibenden, die noch nicht durch Abschlagszahlungen abgegolten sind, besteht eine Nachschußpflicht in Höhe der Differenz zwischen dem anteiligen Vertragswert und den geleisteten Zahlungen. Beim "steckengebliebenen" Bauvorhaben kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freigabe die Anzahlungen des Auftraggebers bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjektes zurückzuzahlen.

Der notarielle Kaufvertrag muß eine entsprechende Vereinbarung enthalten, die das Freigabeversprechen des Globalgläubigers berücksichtigt.

3.3.1.4 Erteilung der Baugenehmigung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4)

Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers schließlich erst dann einsetzen, wenn die Baugenehmigung unanfechtbar erteilt worden ist. Der Auftraggeber soll davor geschützt werden, Vermögenswerte in Vorhaben zu investieren, die möglicherweise nicht verwirklicht werden können.

3.3.2 Zahlung nach Baufortschritt, Bezugsfertigkeit und Fertigstellung (§ 3 Abs. 2)

3.3.2.1 Errichtung von Neubauten (Satz 1)

Mit der ersten Rate gemäß Satz 1 Nr. 1 in Höhe von bis zu 30 % der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll bzw. von bis zu 20 % der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, sollen die Grundstücks- und Erschließungskosten sowie etwaige einmalige öffentlich-rechtliche Folgekosten (Beiträge an Gemeinden zur Förderung von Infrastrukturmaßnahmen), die Gebühren für Architekten- und Ingenieurleistungen sowie die Kosten für die eigenen Verwaltungsleistungen des Gewerbetreibenden abgegolten werden. Diese erste Rate ist frühestens mit Beginn der Erdarbeiten fällig. Der restliche Teil der Vertragssumme darf nach den in Satz 1 Nr. 2 festgelegten Baufortschrittsraten in Anspruch genommen werden.

Ein Gebäude oder eine Wohnung ist dann als bezugsfertig anzusehen, wenn der Bau soweit fortgeschritten ist, daß den zukünftigen Mietern oder sonstigen Bewohnern zugemutet werden kann, das Gebäude oder die Wohnung zu beziehen. Wann dieser Zeitpunkt gegeben ist, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen. Die behördliche Genehmigung zum Beziehen des Gebäudes oder der Wohnung (Schlußabnahmeschein der Baugenehmigungsbehörde) ist nicht entscheidend. Ebensowenig genügt eine einseitig vom Verkäufer abgegebene Erklärung über die Bezugsfertigkeit, die mit der tatsächlichen Sachlage nicht in Einklang steht.

Sachmängel, die nicht so schwerwiegend sind, daß sie die Bezugsfertigkeit ausschließen, hindern den Gewerbetreibenden nicht, die zweitletzte Rate entgegenzunehmen oder von einer Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers Gebrauch zu machen. Demgemäß ist auch der Auftraggeber nach den Vorschriften der Verordnung unter diesen Umständen nicht berechtigt, die Zahlung der zweitletzten Rate zu verweigern; unberührt hiervon bleiben jedoch die sich aus dem Bürgerlichen Recht im Einzelfall etwa ergebenden Rechte des Auftraggebers, wie z. B. die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts des § 320 BGB.

Das Gebäude ist erst dann vollständig fertiggestellt, wenn alle vertragsmäßig vereinbarten Leistungen erbracht sind, also ggf. auch die Außenanlagen (z. B. Zugangswege, Anpflanzungen, Kinderspielplätze) und Garagen erstellt worden sind. Wenn bei einer etwaigen vom Gewerbetreibenden und Auftraggeber durchgeführten Schlußabnahme Restarbeiten festgelegt worden sind, ist die Fertigstellung erst nach deren Erledigung gegeben. Für Mängelrügen und sonstige sich aus dem Bürgerlichen Recht etwa ergebenden Rechte gelten die Ausführungen im vorstehenden Absatz entsprechend.

3.3.2.2 Altbausanierungen (Satz 2)

Durch Satz 2 ist klargestellt, daß § 3 auch für Bauvorhaben gilt, die Altbauten betreffen. Geringfügige Renovierungsarbeiten und Schönheitsreparaturen fallen allerdings nicht hierunter. Für derartige Altbauten gilt der Ratenplan des Satzes 1 entsprechend. Der Gewerbetreibende kann daher Abschlagszahlungen beanspruchen, wenn die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt und den in § 3 Abs. 2 Satz 1 niedergelegten Leistungen entsprechende - schon erbrachte oder noch zu erbringende - Leistungen an dem zu modernisierenden Altbau gegenüberstehen.

3.3.3 Vermögenswerte Nutzungsberechtigter (§ 3 Abs. 3)

Für Bauträger, die zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, gilt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 sowie Abs. 2 entsprechend. Der Bauträger wird damit praktisch gezwungen, vor Baubeginn die Finanzierung sämtlicher Einheiten sicherzustellen; er darf demgemäß bei Baubeginn nicht den vollen Zuschuß einzelner Auftraggeber für das Bauvorhaben in der Hoffnung verwenden, spätere Abschnitte mit den Zuschüssen anderer Auftraggeber finanzieren zu können.

3.4 Objektbezogene Verwendung von Vermögenswerten (§ 4)

3.4.1 Allgemeine Regelung (§ 4 Abs. 1)

§ 4 verpflichtet die der Verordnung unterliegenden Gewerbetreibenden, die von ihrem Auftraggeber erhaltenen Vermögenswerte nur zur Erfüllung des damit verbundenen Auftrages zu verwenden.

Ein Vermittlungsmakler, der z. B. den Kaufpreis für ein Grundstück, die Mietvorauszahlung oder das Mieterdarlehen für eine Wohnung für den Verkäufer bzw. Vermieter erhält, darf diese Vermögenswerte nicht für andere Zwecke verwenden, um dann die Auszahlung an den Berechtigten oder die Verwendung im Sinn des erteilten Auftrages aus anderen Mitteln vorzunehmen.

In den Fällen des § 34 c Abs.1 Satz 1 Nr. 2 dürfen die Vermögenswerte nur zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden, auf das sich der Auftrag bezieht. Hierdurch soll das sog. Schneeballsystem unterbunden werden, das in den letzten Jahren auf dem Bausektor stärker in Erscheinung trat und zu erheblichen Schädigungen Bauwilliger geführt hat. Die Vermögenswerte dürfen demnach zur Begleichung sämtlicher Kosten, die mit der Vorbereitung und der Durchführung des Bauvorhabens in Zusammenhang stehen, eingesetzt werden, d. h. unter anderem zur Begleichung des Grundstückpreises einschl. der Erschließungskosten und etwaiger Nachfolgelasten, der Gebühren für Architekten- und Ingenieurleistungen sowie der Kosten für die Erstellung des Gebäudes, der dazugehörigen Nebengebäude, Anlagen und Einrichtungen.

Als Bauvorhaben gilt nach § 4 Abs.1 Nr. 2 zweiter Satzteil das einzelne Gebäude, bei Einfamilienreihenhäusern die einzelne Reihe. Zu den einzelnen Gebäuden gehören Ein- und Mehrfamilienhäuser sowie sonstige Bauten über sämtliche denkbaren Zwischenstufen hinweg bis zum Hochhaus mit Eigentumswohnungen, sofern die Wohnungen bzw. vorgesehen Räume in einem Gebäude untergebracht sind. Kein Bauvorhaben in diesem Sinn sind demnach mehrere freistehende Gebäude und Zwei- und Mehrfamilienreihenhäuser,wobei es nicht darauf ankommt, ob sie auf dem Grundstück oder benachbarten Grundstücken erstellt werden, ob für sie eine einheitliche Bauplanung, Finanzierung oder Baudurchführung vorgesehen ist oder nicht. Vermögenswerte der Auftraggeber dürfen daher nur dem Gebäude zugute kommen, das die für sie vorgesehene Wohnung enthalten wird. Bei Zwei- oder Mehrfamilienreihenhäusern bedeutet dies also, daß die Vermögenswerte nur in das jeweilige Zwei- bzw. Mehrfamilienhaus fließen dürfen und nicht etwa in die restlichen Häuser der Reihe.

3.4.2 Sonderregelung für Baubetreuer (§ 4 Abs. 2)

Für Baubetreuer wird darüber hinaus eine Sonderregelung getroffen. Sofern sie das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber vorbereiten und durchführen, dürfen die Vermögenswerte der Auftraggeber nur im Verhältnis der Kosten der einzelnen Einheiten zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens verwendet werden. Hierdurch soll vermieden werden, daß z. B. der Bau eines Hochhauses mit Eigentumswohnungen begonnen wird und die Mittel der bislang gewonnenen Interessenten voll in das Bauvorhaben fließen, ohne daß die Finanzierung des gesamten Bauvorhabens gesichert ist. Sofern ein derartiges Bauvorhaben z. B. in der 7. Etage "steckenbleibt", wären insbesondere die Vermögenswerte der Auftraggeber, deren Wohnungen noch nicht erstellt sind, weitgehend verloren.

3.5 Hilfspersonal (§ 5)

Um die Durchführung der §§ 3 und 4 sicherzustellen, hat der Gewerbetreibende sein Hilfspersonal entsprechend einzuweisen und die Beachtung seiner Weisungen zu kontrollieren. Hierdurch soll vermieden werden, daß durch einen Verstoß gegen die Verpflichtungen des § 3 in bezug auf die Entgegennahme und Ermächtigung zur Verwendung der Vermögenswerte bzw. durch nicht objektivbezogene Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers entgegen § 4 seitens des Hilfspersonals der Schutzgedanke dieser Bestimmungen unterlaufen wird.

3.6 Getrennte Vermögensverwaltung (§ 6)

§ 6 hat eine Hilfsfunktion gegenüber den §§ 2 und 4. Der Grundgedanke der Bestimmung ist in Absatz 1 Satz 1 niedergelegt: Danach hat der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, die er zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, von seinem Vermögen und dem seiner sonstigen Auftraggeber getrennt zu verwalten.

Dies hat nach § 6 Abs. 2 Satz 1 in der Weise zu geschehen, daß die Gelder auf einem Sonderkonto des Gewerbetreibenden für Rechnung des Auftraggebers bei einem inländischen Kreditinstitut eingezahlt werden.

Hiermit werden drei Zwecke verfolgt: Der Gewerbetreibende wird durch die getrennte Vermögensverwaltung zur Beachtung der in § 4 angeordneten Verwendungsbeschränkungen angehalten. Der zuständigen Behörde wird bei einer Betriebsprüfung die Kontrolle über den Verbleib der Gelder ermöglicht. Zudem wird der Auftraggeber vor Verlusten aufgrund einer Einzelzwangsvollstreckung von Gläubigern des Gewerbetreibenden, aufgrund Konkurses oder Vergleichs des Gewerbetreibenden geschützt.

Durch die Einzahlung der Gelder des Auftraggebers auf das Sonderkonto des Gewerbetreibenden wird dieser zwar rechtlicher Inhaber der Forderung gegen das Kreditinstitut. Wirtschaftlicher Inhaber bleibt jedoch der Auftraggeber, bis der Gewerbetreibende gemäß § 4 zur Verwendung der Gelder befugt ist. Ihm steht ein Aussonderungsrecht nach § 43 Konkursordnung zu. Ferner kann er Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben, wenn Gläubiger des Gewerbetreibenden dessen Forderungen gegen das Kreditinstitut pfänden sollten.

Die getrennte Vermögensverwaltung ist im einzelnen wie folgt vorzunehmen:

Damit der Auftraggeber Kenntnis von Zugriffen der Gläubiger des Gewerbetreibenden erhält und Gegenmaßnahmen einleiten kann, bestimmt § 6 Abs. 2 Satz 2, daß der Gewerbetreibende dem Kreditinstitut offenzulegen hat, daß die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden. Er hat hierbei den Namen, Vornamen und die Anschrift des Auftraggebers anzugeben. Nach Satz 3 hat er das Kreditinstitut ferner zu verpflichten, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, wenn die Einlage von dritter Seite gepfändet oder das Konkurs- oder Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird. Um dem Auftraggeber eine eigene Kontrolle über den Stand des Kontos zu ermöglichen, hat der Gewerbetreibende das Kreditinstitut zu verpflichten, dem Auftraggeber jederzeit Auskunft hierüber zu erteilen. Durch Satz 4 wird ein Aufrechnungsrecht des Kreditinstituts wegen Forderungen an den Gewerbetreibenden ausgeschlossen, ausgenommen für solche Forderungen, die in bezug auf das Konto selbst entstanden sind.

Wertpapiere des Auftraggebers hat der Gewerbetreibende nach § 6 Abs. 3 in einem Sonderdepot bei einem inländischen Kreditinstitut aufzubewahren. Im übrigen gilt § 6 Abs. 2 entsprechend.

Nach § 6 Abs.1 Satz 2 sind Bauträger für vertragsgemäß im Rahmen des § 3 Abs. 2 oder 3 Satz 1 geleistete Zahlungen von der Verpflichtung zur getrennten Vermögensverwaltung befreit. Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil diese Gewerbetreibenden aufgrund dieser Bestimmungen zur Vorleistung verpflichtet sind. Vermögenswerte, die sie von ihren Auftraggebern erhalten, sind demgemäß zumeist "durchlaufende Posten", die zur Begleichung der Forderungen von Handwerkern, Bauunternehmern usw. eingesetzt werden. Auch in dem Fall, in dem die geleisteten Baufortschrittsraten die Leistungen des Bauträgers wertmäßig übersteigen, braucht der Differenzbetrag nicht auf Sonderkonto eingelegt zu werden; allerdings muß er, sobald der entsprechende Bautenstand erreicht ist, für das Objekt eingesetzt werden (§ 4 Abs. 1 Nr. 2).

Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Kreditinstitut liegt ein Musterformular der Kreditwirtschaft gemäß der Anlage 6 vor.

3.7 Ausnahmevorschrift (§ 7)

Nach § 7 Abs.1 sind die Gewerbetreibenden von den in dieser Bestimmung erwähnten Verpflichtungen freigestellt, sofern sie eine Bürgschaft dafür beibringen, daß der Auftraggeber bei teilweiser oder vollständiger Nichterfüllung der sich auf die Vermögenswerte beziehenden Verpflichtungen des Gewerbetreibenden seine Vermögenswerte zurückerhält.

Auf die Bürgschaft finden die einschlägigen Vorschriften des § 2, ausgenommen § 2 Abs. 5 Satz 2, entsprechende Anwendung. Für Bauträger, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, wird in Abs. 1 Satz 3 der Endtermin der Bürgschaft deckungsgleich mit § 3 Abs. 1 bestimmt. Satz 4 stellt klar, daß lediglich ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und des § 7 zulässig, dagegen deren gleichzeitige Anwendung unzulässig ist. Für die Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1 durch Kreditinstitute enthält die Anlage 7 einen Mustervertrag. Er darf nur insoweit zur Absicherung von Vermögenswerten des Auftraggebers nach § 2 Verwendung finden, als aufgrund des Vertrages zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber sichergestellt ist, daß diese Vermögenswerte allein auf das darin bezeichnete Konto eingehen, da nur insoweit Verpflichtungen des Kreditinsituts aus der Bürgschaft entstehen können. Andernfalls muß der Gewerbetreibende die Vermögenswerte durch eine Versicherung absichern. Dies gilt auch, wenn und soweit der im Bürgschaftsvertrag angegebene Höchstbetrag niedriger ist als die Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrages erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird.

Um die Belastungen der Gewerbetreibenden aus den §§ 2 bis 6 in solchen Fällen abzubauen, in denen sich der Auftraggeber auf Grund eigener Anschauung zutraut, das Risiko zu beurteilen, schafft § 7 Abs. 2 eine Erleichterung für Gewerbetreibende, deren Auftraggeber juristische Personen des öffentlichen Rechts, ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder in das Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragene Kaufleute sind. Die Gewerbetreibenden werden von den Verpflichtungen der §§ 2 bis 6 freigestellt, wenn ihre Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichten.

3.7.1 Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind

  1. die Körperschaften des öffentlichen Rechts, z. B.  Gebietskörperschaften, Industrie- und Handelskammern, Kirchen, öffentlich-rechtliche Genossenschaften;
  2. die rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, z. B. Bundesbank, Rundfunkanstalten, Sparkassen und sonstige öffentliche Kreditinstitute;
  3. die rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen Rechts, z. B. Hannoversche Klosterkammer, Wittelsbacher Ausgleichsfonds, Stiftung Preußischer Kulturbesitz.

3.7.2 Ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist z. B. das Bundeseisenbahn-Sondervermögen.

3.7.3 Im Hinblick auf Kaufleute ist die Befreiung nur gewährt, wenn es die Kaufmannseigenschaft durch einen Registerauszug nachweist. Kaufleute sind zum Beispiel Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaften, offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und, sofern es sich um natürliche Personen handelt, der Vollkaufmann.

3.8 Rechnungslegung (§ 8)

Da der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran hat zu erfahren, wofür seine Vermögenswerte verwendet worden sind, hat der Gewerbetreibende gemäß § 8 Abs. 1 nach Beendigung des Auftrages Rechnung zu legen. Der Umfang der Rechnungslegung wird durch die Verweisung auf § 259 BGB klargestellt.

Der in erster Linie in Betracht kommende Abs. 1 des § 259 BGB hat folgenden Wortlaut:

"Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen."

Nach § 8 Abs. 2 entfällt die Rechnungslegungspflicht, soweit der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages dem Gewerbetreibenden gegenüber schriftlich darauf verzichtet oder der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat. Durch das Wort "soweit" kommt zum Ausdruck, daß auch ein Teilverzicht möglich ist, zum Beispiel bei der Erstellung eines Gebäudes bezüglich der Rechnungslegung für bestimmte Bauabschnitte, Handwerkerleistungen und dergleichen.

3.9 Anzeigepflicht (§ 9)

Die Anzeigen auf Grund dieser Vorschrift sollen die zuständige Behörde in die Lage versetzen, die Zuverlässigkeit der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung betrauten Personen mit allen sich für den Fortbestand der Erlaubnis ergebenden Konsequenzen zu prüfen.

3.10 Buchführungspflicht (§ 10)

§ 10 verpflichtet die Gewerbetreibenden von der Annahme des Auftrages an zur Buchführung. Hiernach sind bestimmte Tatsachen festzuhalten, die einen Einblick in das Geschäftsgebaren des Gewerbetreibenden vermitteln und für die Überwachung von Bedeutung sind. Sie sollen der zuständigen Behörde ferner die Entscheidung ermöglichen, ob der Gewerbetreibende noch zuverlässig ist. Da ein Teil dieser Aufzeichnungen wesentliche Informationen über die Konditionen des Gewerbetreibenden und die Geeignetheit des Vertragsobjektes enthält, sind sie dem Auftraggeber im Rahmen der Informationspflicht (§ 11) zugänglich zu machen.

Die aufzeichnungspflichtigen Tatbestände sind nach sachlichen Gesichtspunkten geordnet. Die Daten der Absätze 2 und 5 betreffen sämtliche Gewerbetreibenden, während die der Absätze 3 und 4 zusätzliche Regelungen für einzelne Gruppen von Gewerbetreibenden enthalten. Die Angaben des Absatzes 2 sind überwiegend betriebsbezogen, d. h., sie sollen eine Beurteilung des Geschäftsgebarens des Gewerbetreibenden im allgemeinen ermöglichen. Anzugeben ist hiernach die Höhe der Maklerprovision bzw. des sonstigen Entgelts, ob der Gewerbetreibende zur Entgegennahme von Vermögenswerten des Auftraggebers ermächtigt ist und wie hoch diese gegebenenfalls sein werden, seine Verpflichtung zur objektbezogenen Verwendung der Vermögenswerte, die Art der Sicherung dieser Vermögenswerte und die Vertragsdauer. Bei den Daten der Absätze 3 und 4 handelt es sich dagegen um objektbezogene Angaben. Die ersten drei Nummern des Absatzes 3 betreffen Grundstücks- und Wohnungsmakler, Nummer 4 Darlehensvermittler und die Nummern 5 bis 7 Anlagenvermittler. Absatz 4 Nrn. 1 und 2 regeln die Aufzeichnungspflicht der Bauträger, wobei zwischen Veräußerung (Nr. 1) und Einräumung eines Nutzungsrechts (Nr. 2) unterschieden wird. Die Nummer 3 betrifft die Baubetreuer.

Aus den Aufzeichnungen, Unterlagen und Belegen gemäß Absatz 5 soll ersichtlich sein, ob die Gewerbetreibenden ihre Geschäfte ordnungsgemäß abgeschlossen haben.

3.11 Informationspflicht (§ 11)

Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, seine Auftraggeber über einen Teil der buchführungspflichtigen Tatbestände zu informieren. Dem Auftraggeber werden hierdurch Informationen zugänglich gemacht, die für die Beurteilung der Tätigkeit des Gewerbetreibenden von Bedeutung sind und die dem Auftraggeber die Entscheidung ermöglichen, ob er mit dem Gewerbetreibenden Vertragsbeziehungen aufnehmen bzw. aufrechterhalten will.

Nach § 11 Satz 1 Nr. 1 haben Grundstücks- und Wohnungsmakler sowie die sog. "echten" Darlehensmakler, d. h. solche Gewerbetreibende, die nicht Konsumentenkredite, sondern auf die speziellen Bedürfnisse der Kunden zugeschnittene Darlehen vermitteln, ihren Auftraggebern unmittelbar nach Annahme des Auftrages die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und f erwähnten Angaben zu machen und spätestens bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen über das vermittelte oder nachgewiesene Objekt die in § 10 Abs.2 Nr. 2 Buchst. b bis e Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 erwähnten Angaben.

§ 11 Satz 1 Nr. 2 betrifft die nicht von der Nr. 1 erfaßten Darlehensvermittler, d. h. die sog. Konsumentenkreditvermittler sowie die Anlagenvermittler. Sie haben sämtliche Angaben des § 10 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nrn. 4 bis 7 dem Auftraggeber vor der Annahme des Auftrages mitzuteilen. Die Informationen sollen dem Auftraggeber ein fundiertes Urteil darüber ermöglichen, ob er das vom Gewerbetreibenden angebotene Darlehen aufnehmen oder die angebotene Vermögensanlage erwerben will oder nicht. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift hat der Gewerbetreibende den Auftraggeber daher so rechtzeitig vor der Annahme des Auftrages in dem vorgesehenen Umfang zu informieren, daß der Auftraggeber die Informationen seiner Entscheidung über die Auftragserteilung auch noch zugrunde legen kann.

Nach § 11 Satz 1 Nr. 3 haben Bauträger und Baubetreuer spätestens bis zur Annahme des Auftrages die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 4 erwähnten Angaben zu machen und den Auftraggeber vor diesem Zeitpunkt mit den Informationen zu versehen, die zur Beurteilung des Auftrages nach dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind. Dies bedeutet, daß der Gewerbetreibende nur die Person, mit der er schließlich den Auftrag abschließt, umfassend zu informieren und sonstigen Personen, mit denen im Endergebnis kein Auftrag abgeschlossen wird, lediglich die zur Beurteilung des jeweiligen Verhandlungsstandes erforderlichen Informationen zu geben hat.

3.12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen (§ 12)

Nach § 12 dürfen die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden, die sich aus den §§ 2 bis 8 ergeben, durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Darüber hinaus stellt § 12 ausdrücklich klar, daß auch die nach § 2 Abs. 1 zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers nicht abbedungen werden dürfen; andernfalls würde der Schutz des § 2 Abs. 1 durch eine zu Lasten des Auftraggebers gehende Vertragsgestaltung gemindert.

3.13 Inseratensammlung (§ 13)

§ 13 Abs. 1 Satz 1 bis 3 bestimmt, daß der Gewerbetreibende sämtliche Veröffentlichungen und sonstiges Werbematerial im Original zu verwahren hat. Satz 4 trifft eine Ausnahmeregelung für Inserate. Anstelle der eigentlich aufzuhebenden Originale können bestimmte Kopien aufbewahrt werden. Absatz 2 betrifft Veröffentlichungen, die nicht gegenständlich sind (z. B. die Rundfunkwerbung). Hier ist ein Vermerk über ihren Inhalt und den Tag ihres Erscheinens zu der Sammlung zu nehmen. Aufzeichnungs- oder Aufbewahrungspflichten nach anderen Vorschriften bleiben unberührt. Dieses Material unterliegt der Prüfung durch die zuständige Stelle. Damit kann es zugleich für die Beurteilung der Zuverlässigkeit von Belang sein.

3.14 Aufbewahrung (§ 14)

§ 14 schreibt vor, wie lange und an welchem Ort der Gewerbetreibende die Geschäftsunterlagen aufzuheben und damit Überprüfungen zugänglich zu halten hat. Dem Gewerbetreibenden wird es freigestellt, die Unterlagen in den Räumen der Hauptniederlassung, der Zweigniederlassung oder der unselbständigen Zweigstelle aufzubewahren.

Es müssen jedoch nicht die Originalaufzeichnungen aufbewahrt werden, auch die Archivierung auf zum Beispiel Mikrofilm ist zulässig (§ 14 Abs. 2).

3.15 Auskunft und Nachschau (§ 29 GewO)

Durch die Auskunftspflicht und die behördliche Nachschau wird der zuständigen Stelle die Überprüfung ermöglicht, ob der Gewerbetreibende seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, in geordneten Vermögensverhältnissen lebt und noch zuverlässig ist. Da Gewerbetreibende im Sinne des § 34 c Abs. 1 und des § 61 a GewO der Pflichtprüfung nach § 16 MaBV unterliegen, beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 29 GewO im Wesentlichen auf solche Fälle, in denen sich die Behörde zum Beispiel trotz vorliegenden Prüfberichtes noch einen eigenen Eindruck von einem Gewerbebetrieb oder Kenntnis von Einzelheiten (zum Beispiel bei konkreten Beschwerden über den Gewerbetreibenden) verschaffen will. Zuwiderhandlungen gegen die Auskunftspflicht können nach § 146 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 GewO mit einer Geldbuße bis zu 5 000 DM geahndet werden.

3.15.1 "Übliche Geschäftszeit" (§ 15 Abs. 2 Satz 1)

Hierunter ist die ortsübliche und die besondere Geschäftszeit eines einzelnen Gewerbetreibenden zu verstehen.

3.15.2 "Öffentliche Sicherheit und Ordnung" (§ 15 Abs. 2 Satz 2)

Die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist dringend gefährdet, wenn ohne das Einschreiten der Behörde mit hinreichender Wahrscheinlichkeit der baldige Eintritt eines Schadens an einem wichtigen Rechtsgut von bedeutendem Wert, zum Beispiel an einem Vermögenswert, zu befürchten ist.

3.15.3 Auskunftsverweigerungsrecht (§ 15 Abs. 3)

Durch die Verweisung auf § 383 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 ZPO ist der Gewerbetreibende berechtigt, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem seiner nachstehend bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

Neben dem Gewerbetreibenden sind gemäß § 383 Abs.1 Nrn. 1 bis 3 ZPO folgende Personen zur Auskunftsverweigerung berechtigt:

  1. Der Verlobte des Gewerbetreibenden,
  2. der Ehegatte des Gewerbetreibenden, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht,
  3. derjenige, der mit dem Gewerbetreibenden in gerader Linie verwandt, verschwägert oder durch Adoption verbunden oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, auch wenn die Ehe, durch welche die Schwägerschaft begründet ist, nicht mehr besteht.

3.16 Prüfungen (§ 16)

3.16.1 Die Gewerbetreibenden sind gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 einer Pflichtprüfung unterworfen.

Der Gewerbetreibende hat sich für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer seiner Wahl prüfen zu lassen, ob die Verpflichtungen der §§ 2 bis 14 eingehalten worden sind. Der Prüfer hat hierüber einen Prüfungsbericht zu erstellen.

Die Intensität der Prüfung richtet sich nach den herkömmlichen Maßstäben und hat demgemäß den Anforderungen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen. Grundsätzlich sind Stichproben ausreichend. Sofern sich hierbei Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Gewerbetreibende die Verpflichtungen aus den §§ 2 bis 4 nicht eingehalten hat, ist eine eingehendere Prüfung vorzunehmen.

Der für ein Kalenderjahr zu erstellende Prüfungsbericht ist der Behörde bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres zu übermitteln.

Der fristgerechte Eingang der Prüfungsberichte ist von der zuständigen Behörde zu überwachen.

Wird der Bericht zu diesem Termin nicht vorgelegt, ist eine Geldbuße nach § 18 Nr. 12 in Betracht zu ziehen. Die Anwendung von Verwaltungszwang bleibt hiervon unberührt.

Werden in einem Prüfungsbericht Verstöße gegen die §§ 2 bis 14 festgestellt, ist der Gewerbetreibende anzuhalten, diese Verstöße künftig zu unterlassen. Bei schwerwiegenden Verstößen ist zu prüfen, ob ein Widerruf der Erlaubnis, ggf. der Reisegewerbekarte nach § 49 VwVfG geboten ist.

3.16.2 Außerordentliche Prüfung (§ 16 Abs. 2)

Nach § 16 Abs. 2 ist die zuständige Behörde ermächtigt, eine außerordentliche Prüfung auf Kosten des Gewerbetreibenden durch einen von ihr zu bestimmenden Prüfer anzuordnen. Eine derartige Prüfung kann u. a. in Betracht kommen, wenn der Prüfungsbericht den Anforderungen der Verordnung (§ 16 Abs. 1) offensichtlich nicht genügt oder wenn sich seit dem Zeitpunkt der Übermittlung des Prüfungsberichts Anlaß zu der Annahme ergeben hat, daß der Gewerbetreibende nicht mehr zuverlässig ist, oder wenn der Prüfer nicht die nach § 16 Abs. 3 erforderliche Eignung besitzt. Vor Anordnung einer außerordentlichen Prüfung, insbesondere aus Anlaß von Einzelbeschwerden, hat die Behörde zu erwägen, ob Maßnahmen nach § 15 ausreichen.

3.16.3 Geeignete Prüfer (§ 16 Abs. 3)

Geeignete Prüfer sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften sowie bestimmte Prüfungsverbände.

Mit der Prüfung von Gewerbetreibenden im Sinn des  § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a können auch andere Personen betraut werden, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen. Zu diesem Personenkreis zählen u. a. Angehörige der steuerberatenden Berufe, Rechtsanwälte, ferner Personen, die für das Gebiet, das Gegenstand der Prüfung ist, nach § 36 GewO bestellt und vereidigt worden sind.

Sofern ein Gewerbetreibender im Sinn des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a auch nur einen einzelnen Auftrag im Sinn des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b oder Nr. 2 durchführt, hat er sich insoweit durch einen Prüfer des § 16 Abs. 3 Satz 1 prüfen zu lassen.

Ungeeignet sind Prüfer, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht, d. h. wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Prüfers zu rechtfertigen.

3.17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten (§ 17)

Die Regelung des § 17 ist den §§ 165 ff Aktiengesetz nachgebildet.

3.18 Ordnungswidrigkeiten (§ 18)

Zuwiderhandlungen gegen die in § 18 aufgeführten Vorschriften können nach § 144 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 GewO mit Geldbußen bis zu 5000 DM geahndet werden.

3.19 Übergangsvorschriften (§ 20)

§ 20 wurde durch Artikel 2 Nr. 6 der Dritten Verordnung zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften vom 7.11.1990 (BGBl I S. 2476) neu gefaßt. Die Vorschrift regelt folgende unterschiedliche Sachverhalte.

§ 20 Abs. 1 betrifft Bauträger, auf die schon bislang die Verordnung Anwendung fand und die demgemäß Vermögenswerte ihrer Auftraggeber entweder nach § 3 oder § 7 abzusichern haben. Da beide Vorschriften geändert worden sind, den Bauträgern jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zugemutet werden sollte, ihre Planungen und Verträge entsprechend umzustellen, wird es ihnen freigestellt, die vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung, also bis spätestens 28.2.1991, geschlossenen Verträge nach dem alten oder neuen Recht abzuwickeln.

§ 20 Abs. 2 trifft eine Übergangsregelung für Betreuungsunternehmen i.S. des § 37 Abs. 2 II. WoBauG, die die Gemeinnützigkeit entweder zu dem generell festgelegten Endtermin am 31.12.1993 oder schon vorher durch behördlichen Akt verlieren, von diesem Zeitpunkt an nicht mehr durch § 34 c Abs. 5 Nr. 1 privilegiert  (s. Nr. 1.2.1.1) und somit dieser Vorschrift und der Makler- und Bauträgerverordnung unterworfen sind. Sie dürfen Vermögenswerte der Auftraggeber von diesem Zeitpunkt an nur noch unter den Voraussetzungen der §§ 2 bis 7 entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Vermögenswerte, die sie vor dem Stichtag erhalten haben, bleiben außer Betracht, brauchen also nicht abgesichert zu werden.

4. Zuständigkeiten

Die sachliche Zuständigkeit für den Vollzug des

§ 34 c GewO und der MaBV ist in der Verordnung über die Bestimmung von Zuständigkeiten im Gewerberecht vom 4. September 1991 (GVBl. S. 432) geregelt. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 3 VwVfG.

Anmerkung: Die Anlagen wurden nicht aufgenommen.